裁判字號：臺灣高雄地方法院95年簡上字第1466號刑事判決
裁判日期：民國96年08月14日
裁判案由：傷害等
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度簡上字第1466號上訴人即被告丙○○上列上訴人因傷害等案件，不服本院高雄簡易庭95年度簡字第6514號中華民國95年10月25日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：95年度偵字第22668號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○犯恐嚇危害安全罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為拘役拾日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、丙○○與乙○○係夫妻，2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係。因平日感情不睦，於民國95年
3月12日晚間10時30分許，乙○○前往丙○○位於高雄市○○區○○○路○○巷○號住處欲探視雙方之子 謝承澔 而發生爭執，丙○○為阻止乙○○進入住處上樓探視其子，竟基於恐嚇危害安全之犯意，向乙○○恫稱「你妹妹要給她作鬼沒鬼作」，以此加害生命、身體安全之事，致乙○○心生畏懼，致生危害於安全。
二、案經乙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面：
一、證人乙○○於警詢中之陳述有證據能力：⒈按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
⒉本件證人乙○○於警詢中所為陳述，其性質雖屬傳聞證據，
且查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，然其所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告表示意見，當事人已知上述筆錄內容乃傳聞證據，且未於言詞辯論終結前對該筆錄內容異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄等作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是證人乙○○於警詢中所為陳述，應具有證據能力。
二、證人乙○○、 陳譽潔 、 陳秀貞 、 謝文富 於檢察事務官詢問時之陳述有證據能力：
⒈按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
⒉本件證人乙○○、陳譽潔、陳秀貞、謝文富於檢察事務官前
所為陳述，其性質雖屬傳聞證據，且查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，惟證人、陳譽潔、陳秀貞、謝文富所為之上開筆錄內容，業經檢察官及被告於本院審判程序同意作為證據，審理時提示並告以要旨，經檢察官、被告表示意見，已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，證人乙○○、陳譽潔、陳秀貞、謝文富於檢察事務官前所為之陳述應具有證據能力。
三、證人陳秀貞、陳譽潔、 馬雅婷 、 蕭任重 於臺灣屏東地方法院95年度家護字第274號案件審理時之證述有證據能力：
⒈按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑
事訴訟法第159條之1第1項定有明文。立法理由係認被告以外之人之陳述係在法官面前為之，因其任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。不問係其他刑事案件之羈押訊問期日、勘驗期日、準備程序期日、審理期日或民事事件、行政訴訟程序，凡係在普通法院法官面前所為之陳述，均具有證據能力。
⒉本件證人陳秀貞、陳譽潔、馬雅婷、蕭任重向法官所為之證
述，在其任意陳述之信用性無疑之情況下，其證述依法自具有證據能力。
貳、有罪部分
一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有何恐嚇犯行，辯稱：我沒有恐嚇的意思 云云 。
二、惟查：告訴人乙○○受被告以言語恐嚇「你妹妹要給她作鬼沒鬼作」等情，業經告訴人於檢察事務官前陳述明確（95年度他字第5510號卷第13頁），並有本院勘驗告訴人所提出蒐證光碟片之勘驗筆錄在卷可稽（本院卷第45頁），從而，本案事證已臻明確，被告恐嚇犯行應堪認定。
三、被告丙○○因不滿告訴人欲強行進入住處探視小孩，遂以言詞向告訴人稱：你妹妹要給她作鬼沒鬼作等語，實蘊含將對告訴人妹妹之生命、身體施以傷害之意，而一般人聽聞此等言語，通常均會感受生命、身體遭受威脅致心生畏懼，自係加害他人身體、財產之通知，是核被告所為，係犯刑法第
305條之恐嚇危害安全罪（被告行為後，刑法第33條第5款業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第55條第5款規定「罰金：1元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於刑法第
305條恐嚇危害安全罪之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑）。按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1項、第2項定有明文。被告與告訴人係夫妻關係，此據被告與告訴人供明在卷，係屬家庭暴力防治法第3條第1款規定之家庭成員關係，而被告所為恐嚇危害安全之行為，已屬家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2條第1項之家庭暴力，且構成刑法第
305條之恐嚇危害安全罪，惟因家庭暴力防治法之上開規定並無罰則之規定，是以應僅依刑法第305條恐嚇危害安全罪之規定予以論處。原審予以論罪科刑，固非無見，惟被告僅以上開言語恐嚇告訴人，已如前述，原審未予詳查，認定被告另涉有傷害犯行及以「讓你妹妹作鬼沒鬼作」等語恐嚇告訴人犯行（詳如後述），遽對被告論罪科刑，尚有未洽；又原審判決後，中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月16日公布施行，被告本件犯行合於減刑條件，應予減刑，原審未及審酌並予減刑，亦有未合。被告提起上訴，否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開違誤，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為成年人，以其智識、能力，當知現代法治社會，任何糾紛均應循理性、和平方式，謀求解決，僅因與告訴人婚姻不睦，竟以言詞恐嚇之不理性方式對待告訴人，致使告訴人精神上受有恐懼中，危害個人日常之生活安全，及其素行、犯罪之手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆（被告行為時之刑法第41條第1項前段原規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」，被告行為時之易科罰金折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算
1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準）。又查被告犯罪行為時間，在96年4月24日以前，核符中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，應減其宣告刑二分之一如主文所示，並再諭知易科罰金之折算標準。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○與乙○○係夫妻關係，2人平日感情不睦，於95年3月12日晚間10時30分許，雙方在高雄市○○區○○○路○○巷○號住處，因探視雙方之子謝承澔而發生爭執，丙○○為阻止乙○○上樓探視其子，竟基於傷害之犯意，於推擠中出手抓傷乙○○，致乙○○受有左前臂腫痛之傷害，同時以「要殺你全家死光光」等加害生命、身體安全之語加以恐嚇，致乙○○心生畏懼。因認被告另涉犯刑法第277條第1項傷害罪嫌、同法第305條恐嚇罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項，第301條第1項分別定有明文。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。且所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得為斷罪之資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判決意旨參照）。再刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照）。另按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰，刑法第23條前段定有明文。而對於現在不法侵害之防衛行為是否過當，須就侵害行為之如何實施，防衛之行為是否超越其必要之程度而定，不專以侵害行為之大小及輕重為判斷之標準，一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，得以正當防衛論（最高法院48年臺上字第1475號、30年上字第1040號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告丙○○涉有前開傷害犯嫌，無非係以告訴人乙○○之指訴、證人陳秀貞、陳譽潔之證述、被告丙○○之供述及診斷證明書為其論據。訊據被告丙○○堅決否認有何傷害之犯行，辯稱：告訴人先前已經將東西搬離我們家了，當日我只有擋住她阻止她進入我家，我如有傷害的意思，告訴人不會只有手的腫痛，而且我沒有恐嚇她要殺她全家等語。
四、經查：㈠傷害部分：
⒈告訴人乙○○雖於警詢及檢察事務官前陳稱：95年3月12日
22時40分許，我要進入被告在高雄市○○區○○○路○○巷○號住處看小孩，被告在門口及客廳樓梯以徒手推我，說不讓我看小孩，以致我左手腫起來等語（臺灣屏東地方法院95年度家護字第274號卷第7頁、95年度他字第5510號卷第13頁），核與告訴人之妹妹即證人陳秀貞、告訴人之堂姐即證人陳譽潔於告訴人另案聲請保護令審理時之證述相符（臺灣屏東地方法院95年度家護字第274號卷第23頁、第24頁），並有國軍高雄總醫院屏東分院附設民眾診療處驗傷診斷書1份（上開卷宗第12頁）在卷可稽。被告明知出手阻擋告訴人進入屋內時因使力不當，當造成告訴人身體傷害，卻仍執意為之，顯見被告具有傷害之故意甚明。
⒉雖被告之弟媳即證人馬雅婷於告訴人另案聲請保護令審理時
證稱：被告在屋外，告訴人也還被我公公擋在門外，告訴人進屋後要上樓看小孩，被告就在樓梯平台口擋等語（見上開卷宗第26頁、第27頁），證人馬雅婷或因當時圍觀者擋住視線或目視角度問題，未能及時目擊被告在門外阻擋告訴人進屋之情形，然證人馬雅婷亦目睹被告在客廳樓梯阻擋告訴人之事，更見被告確有出手阻擋告訴人欲阻止其進入屋內一事屬實。
⒊至證人即被告之父謝文富於檢察事務官詢問時時固證稱：被
告沒有與乙○○發生拉扯，是乙○○自己摔傷的云云（見95年度他字第5510號卷第13頁），及證人即被告鄰居蕭任重於另案乙○○聲請保護令審理時證稱：被告之父在門口擋住告訴人不讓告訴人進屋，被告當時在屋內，告訴人在屋外等語（見上開卷宗第25頁），與當時亦在場之證人陳秀貞、陳譽潔、馬雅婷前開證詞不符，顯係迴護被告之詞，不足採信。⒋然依上開證人之證述及診斷書僅能證明被告曾出手阻擋告訴
人進入屋內並造成告訴人傷害之事實，本件仍應審究被告傷害告訴人之行為，是否係對於現在不法之侵害，出於防衛自己或他人權利之行為，而具有阻卻違法之事由。
⒌告訴人於警詢中陳稱其住在娘家，目前與被告分居中，核與
被告供稱告訴人先前已將所有東西搬離被告住處等語相符（上開卷宗第24頁），足見告訴人因與被告分居並未居住在被告住處，告訴人已無任意進出被告住處之權利甚明。惟告訴人當日係為探視其與被告所生之子謝承澔而欲進入被告家中，此經告訴人陳述在卷（見上開卷宗第6頁、第7頁），亦與被告供稱告訴人當日要到家中看小孩等語相符。縱使告訴人已搬離上開被告住處而無任意出入被告住處之權利，然告訴人仍得以對謝承澔行使親權，應認告訴人有權向被告主張進入被告住處以探視謝承澔。惟告訴人前往上址探視謝承澔時已是22時40分之深夜時分，此經告訴人陳述如前，告訴人縱使得以向被告主張以行使親權為名進入被告住處，此權利亦不得任意行使，甘擾被告作息及住居安寧，是被告此時拒絕告訴人進入屋內，告訴人即應遵守退去，不得強行進入。⒍告訴人雖因被告阻擋其進入屋內而受有左前臂腫痛之傷害，
惟本件衝突係肇因於告訴人在深夜時分欲強行進入被告家中行使對謝承澔之親權使然，被告對於告訴人違反其退去之要求而欲強行進入住宅之不法侵害行為，其防衛之本能自會相應而生，被告於告訴人欲強行進入屋內之際，以手阻擋之肢體拉扯方式以排除告訴人侵入住宅之行為，顯僅意在排除現在不法侵害而為之防衛行為。苟被告於案發當時非僅基於正當防衛手段以手阻擋告訴人，而係故意動手抓傷告訴人，衡情告訴人當無只受有左前臂腫痛之可能。況參諸證人陳秀貞、陳譽潔、馬雅婷均證稱被告係用手將告訴人往外推一情，亦徵被告當時除為防衛告訴人侵入住宅，以徒手阻擋告訴人外，未有其他傷害告訴人之行為，亦無防衛過當之情形。
⒎綜上可知，被告確係因告訴人強行進入住處，為排除告訴人
之不法侵害，始以手阻擋防衛告訴人入內，因此抓傷告訴人之左前臂。告訴人客觀上強行進入被告住處之侵害行為迫在眉睫，而被告以手阻擋告訴人身體進入屋內，其行為並未超越必要性及相當性，自與刑法第23條正當防衛之阻卻違法性事由相符，縱致告訴人受有上開傷害，核屬不具違法性之不罰行為。
㈡恐嚇部分：
⒈告訴人固於警詢、檢察事務官詢問時及另案聲請保護令審理
中證稱被告有恐嚇告訴人要殺死全家云云（臺灣屏東地方法院95年度家護字第274號卷第7頁、第21頁、95年度他字第5510號卷第13頁），惟經本院勘驗告訴人提出之蒐證光碟片，僅能聽到被告說「你沒有的話...全家死光光」等語，此有勘驗筆錄1份存卷可參（本院卷第45頁），而與告訴人指稱被告恐嚇要殺死告訴人全家等語並不相符。且自此句上下文觀之，較近似假設、賭咒語氣，而與恐嚇殺死告訴人全家之恐嚇語氣尚屬有異，況自蒐證光碟中無法辨識被告是指何人之全家死光光，自不得遽為不利被告之認定。
⒉證人陳秀貞、陳譽潔於檢察事務官詢問時雖證稱：在門口有
聽到被告說要殺我全家死光光，死得連鬼都沒得當云云（95年度他字第5510號卷第14頁），惟經本院勘驗蒐證光碟內容，與證人陳秀貞、陳譽潔所述之內容尚屬有間，且衡諸證人陳秀貞、陳譽潔均為告訴人之親屬，於檢察事務官前所為之陳述不無偏頗之虞，尚難以遽信。
㈢綜上所述，本件檢察官提出之積極證據尚不足以認定被告有
何上開傷害及恐嚇之犯行，其間尚有合理之懷疑存在。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所述犯行，惟被告上開部分若成立犯罪，依公訴意旨之犯罪事實所示，亦與被告前開經本院論罪科刑之犯行間，具有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第
369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，刑法第2條第1項前段、第305條、（修正前）第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如
主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年8月14日
鳳山刑事第一庭審判長法官黃三友
法官林永村法官林芳華以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年8月14日
書記官黃靖媛附錄本案論罪科刑法條刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。