裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年建上字第36號民事判決
裁判日期：民國112年01月18日
裁判案由：返還本票等
臺灣高等法院高雄分院民事判決109年度建上字第36號上訴人建國工程股份有限公司法定代理人 吳昌修 訴訟代理人 劉志鵬 律師
吳詩敏 律師 楊靖儀 律師複代理人 吳佩珊 律師上訴人興總建設股份有限公司法定代理人 盧國烽 訴訟代理人 王進勝 律師
張釗銘 律師上列當事人間請求返還本票等事件，兩造對於中華民國109年9月14日臺灣橋頭地方法院104年度建字第113號第一審判決分別提起上訴，本院於111年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於⑴駁回上訴人建國工程股份有限公司後開第㈡項之⑴請求部分；⑵命上訴人興總建設股份有限公司給付超逾新臺幣25,122,969元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，⑴上訴人興總建設股份有限公司應將附表一所示之本票返還上訴人建國工程股份有限公司；⑵上訴人建國工程股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
兩造其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（除減縮部分外）訴訟費用由上訴人建國工程股份有限公司負擔百分之二，餘由上訴人興總建設股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按分別提起之數宗訴訟，其訴訟標的相牽連或得以一訴主張者，法院得命合併辯論；命合併辯論之數宗訴訟，得合併裁判，民事訴訟法第205條第1、2項分別定有明文。本件上訴人建國工程股份有限公司（下稱建國公司）、上訴人興總建設股份有限公司（下稱興總公司）先後互相提起返還本票等、損害賠償之訴，經原審以民國104年度建字第113號、104年度建字第104號合併審理辯論並分別裁判，經雙方上訴後，由本院以109年度建上字第36號、37號審理，因雙方於兩訴主張之基礎事實均相同，爭點及提出之證據資料均可通用，訴訟標的亦相牽連，爰將兩訴合併辯論並分別裁判，合予敘明。
二、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。興總公司原上訴聲明請求廢棄原判決命其給付建國公司超過新臺幣（下同）20,596,359元之部分（本院卷第27頁），嗣減縮聲明為請求廢棄原判決命其給付建國公司超過22,155,627元之部分（本院卷第31頁），合於前開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、建國公司起訴主張：興總公司為高雄市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）上店鋪住宅大樓（下稱系爭建案）之起造人（高雄市(97)高市工建築字第00578號建造執照）。興總公司自97年起，先後將系爭建案交予訴外人大益營造股份有限公司及泰陞營造有限公司（下稱泰陞公司）承作，並另將系爭建案之連續壁工程發包予歐城工程股份有限公司（下稱歐城公司）、支撐工程發包予安穩工程有限公司、土方工程發包予友強工程有限公司施作，歐城公司承作之連續壁工程於103年1月26日施作完成。兩造嗣於102年12月31日就系爭建案簽訂「高雄市○○段000地號店鋪住宅大樓新建工程合約」（下稱系爭契約），約定由建國公司承攬施作系爭建案，建國公司並交付如附表一所示之2紙本票予興總公司作為履約保證金（下稱系爭履保票）。然因興總公司先前就系爭建案自行發包之連續壁工程施工不良，導致臨近之自強三路於103年6月7日發生路面下陷事故（下稱0607事故），遭高雄市政府工務局（下稱工務局）於103年6月9日勒令停工。
興總公司嗣委託訴外人 陸陽 新開發工程有限公司（下稱陸陽新公司）進行止水灌漿以穩定地質、搶救本工程，惟於103年7月20日，陸陽新公司施作連續壁第3、4單元間端版CCP止水灌漿時，又發生接頭包泥破裂而大量出水，造成自強三路187巷路面沉陷、巷道南側25戶鄰房沉陷傾斜之事故（下稱0720事故）。而興總公司自行發包之地工工程於尚未完成至應交付建國公司接續施作之預定開挖深度-19.8m時，即已先後於103年6月7日、7月20日2度發生連續壁破損漏水，致鄰房倒塌損裂、路面塌陷之情況，陳情受損之鄰房高達200餘戶，其中高雄市自強三路187巷之25戶受損戶並對興總公司提出假扣押聲請，經臺灣高雄地方法院（下稱雄院）裁定准許在債權總金額206,580,300元之範圍內，假扣押興總公司之財產，而興總公司之實收資本額僅8,190萬元，財產總額更不到1,000萬元（其中存款金額僅300餘萬元），顯不足以清償受損戶主張之債權，且系爭建案之工程款高達1,149,378,261元，興總公司未依約給付其他承包商工程款，亦未給付建國公司相關款項，興總公司顯已無能力支付工程款，而已該當於系爭契約第20條第16項第2、3款之終止事由。且依系爭契約之「預定進度表」，興總公司應於103年6月10日完成預定開挖深度交予建國公司，然迄至建國公司通知終止契約前，興總公司已逾5個月仍未達到預定開挖深度，亦該當於系爭契約第20條第16項第4款之終止事由。而建國公司已於103年12月8日發函通知終止系爭契約，系爭契約既經終止，興總公司自應返還系爭履保票，並給付終止契約前尚未付之工程款31,321,174元。又建國公司當時為避免事故擴大而依興總公司指示進行搶救工作，因此先代為支出0607事故之緊急搶修費用3,845,128元，及0720事故之緊急搶修費用7,811,408元，並受讓施作搶救工作之陸陽新公司對興總公司之債權4,837,375元，興總公司應依無因管理、系爭契約、債權讓與之規定返還上開費用，興總公司並應賠付建國公司於終止契約後，自103年12月8日至104年4月24日為管理及維護系爭建案工地共計支出1,202,641元之費用。為此，依系爭契約、無因管理、債權讓與、民法第260、263、216、179條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠興總公司應返還系爭履保票。㈡興總公司應給付建國公司131,131,616元，暨其中68,174,414元自104年8月12日起、其餘62,957,202元自104年10月28日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行（原審判決駁回建國公司另請求預期利潤損失32,113,890元、商譽損失5,000萬元部分，未據聲明不服，不贅述）。
二、興總公司則以：興總公司僅係系爭建案之業主兼起造人。系爭建案於102年7、8月間辦理公開招標，同年10月18日決標由建國公司承攬施作，同年10月25日興總公司並將系爭建案工程（包含連續壁在內之所有工項）、工地全數移交予建國公司，由建國公司所屬之工地負責人等人接收、進駐工地，建國公司之協理 邱忠昌 並同時出具簽收單載明「自102.10.25起所有責任及安全轉移至建國工程（股）公司承擔」，興總公司及原承攬承造之泰陞公司人員，則均於同日撤離系爭建案工地，系爭契約後在102年12月31日正式簽訂。建國公司自102月10月25日後全面接管工地，連續壁工程及歐城公司均由建國公司直接指揮、監督及管理，建國公司就此部分亦已向興總公司請領14,300,735元，建國公司事後主張興總公司應就連續壁工程負損害賠償責任云云，與事實相反，且於法無據。陸陽新公司自始即為建國公司之下包商，興總公司從未與陸陽新公司有過任何往來，亦未曾給付任何工程款項予陸陽新公司，陸陽新公司相關灌漿費用，應由建國公司自行依約負責，陸陽新公司前於臺灣高雄地方法院104年度建字第27號（下稱104建27）民事事件中，並提出陸陽新公司與建國公司間之承攬契約，足徵陸陽新公司係建國公司之下包商，故陸陽新公司係依其與建國公司間之承攬法律關係，請求建國公司給付工程款，建國公司主張依債權讓與關係，請求興總公司給付其前給付給陸陽新公司之工程款云云，自無理由。又上開事故係因建國公司監督、管理有嚴重疏失釀成災害，本即應對興總公司負損害賠償責任，興總公司已另案對建國公司起訴求償（即原法院104年度建字104號、本院109年度建上字第37號），依系爭契約第14條第2項第3款前段、第5款後段、第6款第1、5、6、8、9目約定，興總公司自得沒收系爭履保票，如有不足更得向建國公司追償，建國公司請求返還系爭履保票，並無依據。另興總公司依公司法規定，以每股發行價格10元換算之帳面金額登記資本總額為8,190萬元，此並非興總公司實收之股本，建國公司以此推論興總公司「顯無能力支付工程款」云云，並不可採，而興總公司有無能力償付鄰損受災戶，與是否「顯無能力支付工程款」，亦屬二事，且系爭建案經重新發包後，迄今已竣工並取得使用執照，興總公司已取得具市場交換價值之建物，縱須給付工程款予建國公司，亦顯有給付能力。又興總公司已於102年10月25日簽立系爭契約之同時，一併交付連同連續壁工程契約在內之文件、圖說予建國公司，建國公司自斯時起接管工地，此為104建27判決認定之事實，自無建國公司所稱興總公司未完成預定開挖深度等情，是建國公司主張依系爭契約第20條第16項第4款約定，終止系爭契約，並不合法等語為辯（建國公司就原審判決駁回其請求商譽及所失利益損失部分，並未聲明不服，故不贅述興總公司就此部分之答辯）。
三、原審判決興總公司應給付27,382,819元本息，而駁回建國公司其餘部分之訴。兩造均不服，分別提起上訴（兩造上訴爭執之項目、範圍參見附表五所示）。建國公司上訴聲明：㈠原判決關於駁回建國公司後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈興總公司應將系爭履保票歸還建國公司。⒉興總公司應再給付建國公司1,202,641元，及自104年8月12日起至清償日止，按年息5％計算之利息。興總公司上訴聲明：㈠原判決關於命興總公司給付建國公司超過22,155,627元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，建國公司在第一審之訴駁回。兩造並均答辯聲明：上訴駁回【至原判決駁回建國公司請求102,546,156元本息部分，及判命興總公司給付22,155,627元本息部分，均未據聲明不服，不在本院審理範圍】。
四、兩造不爭執事項：㈠興總公司法定代理人盧國烽為系爭土地所有權人。
㈡興總公司登記資本總額為8,190萬元，興總公司在系爭土地上
興築系爭建案，為系爭建案之定作人及起造人，並領有上開建照。
㈢興總公司於99年8月1日就系爭建案與泰陞公司簽訂工程承攬
契約，由泰陞公司自99年8月10日起至103年1月26日止，擔任系爭建案承造人，工程範圍為結構體工程（含地質改良、連續壁、地下室安全支撐、安全觀測、鋼筋加工綁紮組立、模板、混凝土澆置、鷹架、泥作工程）。嗣於103年1月27日變更由建國公司擔任系爭建案承造人。
㈣系爭建案之結構設計於101年11月6日通過高雄市土木技師公
會審查，泰陞公司於102年6月18日向工務局建築工程施工計畫諮詢小組申請施工計畫書諮詢，經工務局於102年8月15日同意備查。
㈤系爭建案為一店舖集合住宅大樓，地上26層，地下5層建築，
開挖深度19.8m，以厚度90cm連續壁為地下室開挖時安全措施之擋土壁體，施作深度36.8m，地下室開挖分為七階段進行，配合開挖架設六層支撐。
㈥興總公司針對系爭建案連續壁施工，分別與104建27判決附表
四所示承商簽訂表列承攬契約，其中於102年8月20日與歐城公司就系爭工程簽訂如104建27判決附表四編號1所示工程承攬合約暨小包合約明細，歐城公司自102年10月開始施工至103年1月25日完成。
㈦興總公司於102年10月4日將支撐工程發包予安穩工程有限公司施作。
㈧興總公司於102年10月4日及將土方工程發包予友強工程有限公司施作。
㈨建國公司向興總公司承攬系爭建案，雙方於102年12月31日簽立系爭契約，約定契約總價為1,149,378,261元。
㈩系爭契約第2條第2項約定：「本工程為總價承包責任施工，
無預付款，故依據甲方（即興總公司）提供之施工圖說、施工規範、裝修建材表、標單資料，『為完成本工程使用執照取得、送水完成、送電完成、污水排放許可、電信開通完成、客戶交屋完成、公設移交管委會完成』所需之一切測試、測量、運雜、差旅、施工及試機用水電、管理、雜費，以及施工中各項事業主管機關規費、勘驗、檢驗、申請、環保、安衛、交際、公關、依工程慣例等之一切相關費用均已含於契約總價內，除法規修正或變更設計外，乙方（即建國公司）不得以標單項目漏列或其他任何理由要求加價與補償。空污費及事業主管機關之外管線線路補助費用除外。
兩造簽約後，建國公司已依系爭契約第14條約定，交付系爭履保票作為履約保證金。
建國公司與陸陽新公司於103年3月18日簽訂地質改良工程契約，約定契約總價為7,546,353元（含稅）。
系爭建案在施作連續壁期間，曾於下列日期崩坍：1.102年11
月14日位在自強三路187巷一側之連續壁第3單元坍孔（下稱第一次坍孔）。2.103年6月7日位在自強三路一側之連續壁第19單元坍孔，自強三路因路基土壤流入系爭建案基地內而下陷（即0607事故）。3.103年7月20日陸陽新公司於連續壁第3、4單元間端版施作CCP止水灌漿時，發生接頭包泥破裂，造成自強三路187巷路面沉陷、巷道南側鄰房沉陷傾斜之事故（即0720事故）。
興總公司就系爭建案自行發包之連續壁工程施工不良，於103
年6月7日發生第19單元旁之自強三路路面下陷事故，系爭建案遭工務局於103年6月9日勒令停工。興總公司嗣委託陸陽新公司進行止水灌漿以穩定地質、搶救本工程。惟於103年7月20日陸陽新公司於連續壁第3、4單元間端版施作CCP止水灌漿時，發生接頭包泥破裂，造成自強三路187巷路面沉陷、巷道南側鄰房沉陷傾斜之事故（下稱系爭鄰損事件）。為避免事故繼續擴大，建國公司遂依興總公司之指示進行搶救工作。
系爭建案於103年6月7日未完成第六層時發生第19單元旁自強
三路路面下陷事故，工務局於103年6月9日以高市工務建字第10334331500號函函知起造人興總公司、承造人建國公司、監造人 張文明 建築師事務所，依建築法第89條規定勒令停工，並處承造人與監造人9萬元罰鍰，於104年3月30日始准許系爭建案復工。
陸陽新公司於發生0607事故後進場進行連續壁接頭灌漿及外
圍圍束低壓灌漿，並於發生0720事故後進場進行回填灌漿及緊急止水灌漿等緊急搶修工作，合計支出4,837,375元。陸陽新公司嗣依民法第490條、491條第1項於103年8月22日以存證信函向興總公司請求給付，興總公司迄今未給付。
陸陽新公司於103年9月16日函知興總公司，將其對興總公司之4,837,375元債權讓與建國公司。
建國公司於103年12月9日以存證信函通知興總公司終止系爭契約。
就0607事故各廠商過失責任比例為：歐城公司40％、陸陽新公
司30％、泰陞公司10％、興總公司10％、建國公司10％；104建27判決認定各施工廠商就0720事故過失責任比例為：歐城公司40％、陸陽新公司30％、建國公司10％、興總公司20％，兩造就此並無爭執（本院卷第157頁）。
五、本院論斷：㈠建國公司依系爭契約第20條第16項第2款、第3款、第4款之事
由終止契約是否有理由？建國公司主張興總公司自行發包之地工工程於尚未完成至應交付建國公司接續施作之預定開挖深度-19.8m時，先後發生0607、0720事故，因此受損影響之鄰房高達200餘戶，其中25戶受損戶並對興總公司提出假扣押聲請，經法院裁定准許在債權總金額206,580,300元範圍內，假扣押興總公司財產。然興總公司之實收資本額僅8,190萬元，財產總額更不到1,000萬元（其中存款金額僅300餘萬元），且本工程工程款高達1,149,378,261元，陸續並發生興總公司未依約給付其他包商工程款情事，足證興總公司已發生變故，無能力支付工程款，而不能履行契約。又興總公司在建國公司終止契約前，未能按預定進度提供工程用地或無故要求停工達90日以上，上述均已符合系爭契約第20條第16項第2款、第3款、第4款之終止事由云云。此為興總公司所否認。查：
⒈系爭契約第20條第16項約定：「如甲方（即興總公司）有下
述情事時，乙方（即建國公司）得終止本契約：…2.甲方顯然無能力支付工程款。3.甲方發生變故，不能履行契約時。
4.甲方未能按預定進度提供工程用地或甲方無故要求停工達90日以上…」，有系爭契約在卷可參（系爭契約第27頁）。
⒉就系爭契約第20條第16項第2款、第3款部分：
⑴公司登記資本額係公司依公司法等相關法規之規定，以每股
發行價格10元換算之帳面金額，為公司之原始資產，然公司資產除股本外，尚包含其他流動資產（如現金、約當現金、有價證券、應收帳款、存貨等）、固定資產（如土地、房屋、機器、設備、車輛、家俱、器具等）以及無形資產（如專利權、商標權、版權、商譽等），是縱公司登記資本額在一段期間內與公司對外債務有所差距，或公司之流動現金（或約當現金）於某段期間有所短缺，亦不當然表示該公司即已陷於無資力或資力不足之境。是建國公司以興總公司登記資本額僅為8,190萬元，然受損戶假扣押金額即已高達206,580,300元，且興總公司存款金額僅300多萬元，主張興總公司有資產不足清償債務之情，尚屬速斷。
⑵又興總公司有無能力償付鄰損受災戶與有無能力支付工程款
，係屬二事，建國公司遽以此推論興總公司顯無能力支付工程款云云，已非可採。況興總公司在事發後迄今並未有票據交換退票或遭銀行強制執行等影響經濟信用情事，此據興總公司述明在卷（本院卷第156頁），興總公司與各受災戶間之訴訟並均已終結，且已將系爭建案重新發包後竣工取得使用執照並開始銷售，為兩造所不爭執，而興總公司在此訴訟、重建期間未見有何營運或資金周轉之困難，益證興總公司並無資產不足清償債務情事。
⑶再者，建國公司固提出原證6陸陽新公司103年8月22日存證信
函為憑（原審卷一第92-95頁），主張在其終止契約前，興總公司即已發生未依約給付其他包商工程款，及未給付建國公司相關款項情事，足見已無支付能力云云。惟，興總公司給付工程款予承包商與否，與其是否發生變故，不能履行契約，分屬二事，且依兩造就陸陽新公司究屬何人之下包商，應由何人負擔陸陽新公司補強、灌漿工程款，及建國公司應負之責任為何等情，於事後提起之數件訴訟中屢有爭執，則興總公司當時不願在責任未明之情況下先行付款，亦屬情理之常，而建國公司並未舉證證明興總公司除此外尚有未給付其他廠商工程款情事，則其以此主張興總公司發生變故，不能履行契約云云，亦屬無據。
⑷從而，興總公司並無顯然無能力支付工程款，或發生變故，
不能履行契約情事，建國公司以系爭契約第20條第16項第2款、第3款約定終止契約，並無理由。
⒉就系爭契約第20條第16項第4款部分：⑴興總公司固不否認系爭工地在103年6月10日時，開挖深度僅
有-16.7m（本院卷第630頁）。然興總公司已於102年10月25日將系爭建案包含連續壁工程契約在內之相關文件、圖說交予建國公司，約定自102年10月25日起所有責任及安全移轉至建國公司承擔，此有兩造派駐現場之代表邱忠昌、 陳富強 共同簽署之系爭契約附件「點交項目一覽表」可憑。建國公司並自斯時起接管工地，逐日填載工作日報表，並安排主管、安衛、機電、繪圖、行政及規劃執行人員共9人，辦理系爭工程相關事宜，亦據104建27判決認定明確【判決第18頁，見本院109年度建上字第37號卷（下稱37號卷）一第344頁】，則興總公司既於102年10月25日已將系爭工地交由建國公司接管，建國公司並同意接管而派員進駐，其事後主張興總公司未完成預定開挖深度後交付工地云云，自無可採。⑵況中華民國大地工程技師公會與高雄市土木技師公會（下稱
鑑定單位）聯合作成之鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）指出：0607事故發生主因是第19單元連續壁施工品質「包泥」瑕疵在先，及後續取代補強措施尚無法達到連續壁原來有效抑制壁體變位和止水功效目的，因此當開挖至深度GL.-16.7m時，致使地盤改良樁體與連續壁體間產生縫隙，同時該連續壁體「包泥」瑕疵處開裂及基坑內外有較大的水壓力而形成滲流管道，進而引致滲水湧砂破壞情形。系爭工程自開工日起至102年12月31日期間，係由興總公司發包委託泰陞公司施工，連續壁工程係由興總公司委託歐城公司施作，至於地盤改良及補強措施等則是歐城公司委託陸陽新公司施作。儘管建國公司自102年10月25日正式進場配合管理，但至102年12月31日正式簽約前，法定承造單位仍是泰陞公司，興總公司仍派工地代表督導工程進行，在此期間，兩造與各廠商從屬管理關係並無明確規範，建國公司尚非系爭工程法定承造單位亦非施工單位，對歐城公司並無直接指揮權責。但該期間及簽約後造成損鄰事故之連續壁施工單元、施工狀況及事故發生過程，建國公司始終知情，且於事後提供相關建議供興總公司參考。依據系爭契約第七條履約期限第一項：「…通知開工日為102年10月1日，上述開工日為連續壁最遲施工日」，及第九條施工管理第六項配合施工第五款：「…乙方對連續壁工資、連續壁材料、土方工程、支撐工程應負責之管理範圍：…5.3各階段品質督導作業」等條文。建國公司同意本工程配合管理責任追溯自102年10月1日起，故102年10月25日至102年12月31日期間，建國公司對於連續壁工程品質仍有督導之責任…雙方正式簽約後，系爭工程於103年1月27日承造人由泰陞公司變更為建國公司，並實質參與後續相關補強措施討論和施工管理等工作。102年12月10日第19單元連續壁發生「包泥」瑕疵後，建國公司即於102年12月23日提出補強方案，研判該單元實已無擋土結構之勁度和止水性，及建議於第19單元外側施作擋土排樁，並輔施作CCP止水樁提高密水性，及完成相關平面配置及擋土排樁配筋圖說等。儘管建國公司所提補強方案最後並未被採用，而是採用連續壁施工廠商歐城公司委託之地盤改良陸陽新公司所提出之取代方案，但依據合約中開工起始日與配合工作條款，建國公司對於0607事故仍需負品質督導管理不周之責。綜合上述研判，歐城公司、陸陽新公司、泰陞公司和興總公司應共同承擔事故發生的主要責任；而兩造應共同承擔事故發生的次要責任；建國公司應承擔事故發生的附帶責任。各關係人對0607事故發生責任承擔比例分別為：歐城公司應承擔40％、陸陽新公司應承擔30％、泰陞公司應承擔10％、興總公司應承擔10％、建國公司應承擔10％，有系爭鑑定報告可證。
⑶另0720事故之發生原因，則係歐城公司施作系爭工程未妥為
清除連續壁單元端版接頭漏漿，致生包泥弱面，嗣陸陽新公司於進行104建27判決附表三編號4所示作業期間，架設CCP機具位置不當，致第3、4單元端版接頭之包泥弱面因施工振動而破損，進而漏水、漏砂造成系爭房屋地基流失之結果，乃肇致0720事件之主力近因（直接原因）；而建國公司於系爭鄰損事件發生時，擔任系爭建案承造人，且就系爭工程及104建27判決附表三編號4所示作業負有管理、監督之責，卻疏未為之，不能事前防免系爭鄰損事件發生，亦為肇事共同原因之一（間接原因）。又在系爭建案完成地質改良之前，即同意開始施作系爭工程，且於發生第一次坍孔後，未及時施作鄰房托基樁、增設解壓井，復未在各單元端版接頭外側施作CCP止水樁等保護措施，避免基坑外坍方危及鄰房，則為肇致系爭鄰損事件之次因（間接原因）。綜上，兩造、陸陽新公司及歐城公司就0720事件之發生俱有過失，乃系爭鄰損事件之共同侵權行為人，應依民法第185條規定，負連帶賠償責任，並考量：歐城公司施工品質不佳、未按圖施工，其過失情節較陸陽新公司為重，而兩造均有派員駐場管理、監督系爭建案施工，針對歐城公司施工品質不良、陸陽新公司設置CCP機具不當等招致系爭建案結構體安全、鄰房公共安全之作為，卻不能及時防止，其過失情節雖較歐城公司、陸陽新公司為輕，惟興總公司為系爭建案之最終決策者，其於施工期間未落實102年8月變更後施工計畫、鄰房保護計畫，致事發時不能將損害控制在系爭建案基地內，甚而波及鄰房，其過失程度較建國公司為重等一切情事，認其內部責任分擔比例應按歐城公司40％、陸陽新公司30％、興總公司20％、建國公司10％定之，亦為104建27判決所是認。
⑷綜上，建國公司於102年10月25日接管系爭工地後，所發生之
0607及0720事件，致系爭工程未能按預定進度進行，並非全可歸責於興總公司，建國公司就此亦有過失之責，則建國公司以興總公司未能按預定進度提供工程用地，或無故要求停工達90日以上，且逾5個月，仍未到預定開挖深度，主張終止系爭契約，亦無理由。
㈡建國公司請求自103年12月8日至104年4月24日管理及維護工
地安全所支出之人力及費用1,202,641元，有無理由？建國公司主張其終止契約後，於103年12月8日至104年4月24日期間，為興總公司管理及維護工地安全支出人力及費用，依系爭鑑定報告核定此部分金額為1,202,641元，興總公司應依無因管理或不當得利規定給付之云云。惟，建國公司片面終止系爭契約為不合法，已如前述。是建國公司依約仍有管理及維護工地安全之契約上義務，則其於103年12月8日至104年4月24日期間，為管理及維護工地安全所支出之人力及費用，本係其為履行契約義務所為之支出，並非無因管理，興總公司亦無不當得利可言，故建國公司此部分請求，並無理由。
㈢建國公司就0720事故所得請求之搶修費用為若干？
建國公司主張其為0720事故搶救工作支出如附表三所示之相關必要費用，興總公司應依系爭契約第9條第6項約定或無因管理之規定賠償之，而此部分費用經系爭鑑定報告採認之合理支出共計8,697,342元（如附表三所示），原審據此按興總公司就0720事故應負之20％責任比例，判命興總公司負擔其中1,735,868元（計算式：8,697,342元×20％＝1,735,868元），建國公司就此並無爭執。興總公司則辯稱：系爭建案因遭查封，建國公司在查封期間之103年9月至105年11月5日將工地上鎖，致興總公司無法進入，足見其有保管系爭建案之意，則上開費用其中因查封而支出之「安全監測費189,000元」、「臨時電36,931元、23,531元、44,031元、26,982元」、「防颱設施施作2,600元」、「基地灌水致生清潔問題產生之行政費用1,510元」共計324,585元，係建國公司自負保管之責所為支出，不得向興總公司請求；又系爭鑑定報告認定建國公司因系爭鄰損事故，支出拆除房屋費用1,501,500元、搬遷費123,000元，然此部分均已在104建27判決認定抵銷之範圍，建國公司不得重複請求，原審認興總公司應給付上開費用其中389,817元【計算式：（324,585元＋1,501,500元＋23,000元）×20％＝389,817元】自非適法等語（本院卷第625-627頁）。而：
⒈系爭建案於遭假扣押期間，為維護、保持工地安全，確有支
出上開監測費、電費等相關費用之必要，而建國公司本於承造人之身份，於查封期間保管工地，並不表示即同意自行負擔此期間全部之安全維護費用，興總公司為系爭建案之定作人及起造人，上開費用之支出乃有利於興總公司保存自有資產，是系爭鑑定報告認定上開費用為因0720事故所發生回復原狀之必要且合理費用，原審據此判定興總公司應按其過失比例負擔，即無不合，興總公司上開所辯，並無可採。
⒉又就上開拆除房屋費用1,501,500元、搬遷費123,000元，均
已在104建27判決認定抵銷之範圍內乙情，業據建國公司比對後確認無訛，並承認應予減縮此部分費用（本院卷第204、324頁），是興總公司指稱此部分有重複請求，即有所據。
⒊從而，興總公司主張就原判決附表三所核定之金額，應予扣
除其中324,900元【計算式：（1,501,500元＋123,000元）×20％＝324,900元】部分，建國公司亦不爭執（本院卷第204頁），為有理由，逾此範圍外，則無依據。
㈣陸陽新公司對興總公司有無4,837,375元債權可讓與建國公司
？興總公司主張陸陽新公司係建國公司下包商，受建國公司指揮監督，興總公司僅係同意施做，故就陸陽新公司施作灌漿、止水等工項之工程費自應由建國公司負擔，況陸陽新公司施作之工程，性質上屬於建管單位要求之補強工程，依系爭契約第9條第3項第3款後段約定，應由雙方議定如何分攤費用，雙方如未議定，即應回歸營造業法第38條規定處理，而興總公司就0607、0720事故各僅有10％、20％之過失責任，自僅依此比例負擔，故建國公司至多僅得請求興總公司負擔0607事故工程款2,639,250元其中之263,925元（計算式：2,639,250元×10％＝263,925元）、0720事故工程款2,198,125元其中之439,625元（計算式：2,198,125元×20％＝439,625元），共計703,550元（計算式：263,925元＋439,625元＝703,550元）等語（本院卷第623-625頁）。查：
⒈陸陽新公司於103年9月16日函知興總公司已將其為0607事故
施行連續壁接頭灌漿工作1,931,298元、外圍圍束低壓灌漿工作707,952元，及為0720事故搶救工作進行6米巷回填灌漿工作1,648,030元、緊急止水灌漿550,095元，共計4,837,275元工程款債權轉讓建國公司，有函文、報價單、回執可參（原審卷一第91-105頁）。是以，上開費用乃係進行與0607、0720事故相關搶救工程之工程款。
⒉興總公司於102年11月間已指示陸陽新公司施作鄰房托基及18
7巷CCP地質改良工程，陸陽新公司並自102年11月27日已開始依興總公司指示施作。興總公司陳富強經理指示於102年12月5日召開「地質改良工程會議」，並要求歐城公司、陸陽新公司與會，該次會議原擬由陳富強主持，因陳富強當日臨時有事，要求建國公司先與歐城公司及陸陽新公司討論，並將會議紀錄呈陳富強確認後執行。102年12月5日會議紀錄載明：「1.本工程採實做實算。施工分二大區：⑴…②鄰房托基31m，工期起訖：25日。③6米巷道外側31m，工期起訖：20日…④6米巷道內13m，工期起訖：20日。…（工程採責任施工）…註：興總建設537新建工程案，若與建國工程雙方未簽定合約完成，地質改良②、③、④項費用，轉由興總建設支付，屆時雙方需再釐清責任歸屬」。就上開會議紀錄，經建國公司依陳富強指示於會後提呈陳富強核示後，陳富強於102年12月6日在會議紀錄中簽名並批示：「工期須縮短至15天內完成，但須與連續壁工程調整，若須延誤連續壁工程完成日期，此延誤工期不計工期」（原審卷五第249頁）。嗣因兩造於102年12月31日簽約，乃依上開會議結論，新增「地質改良CCP及鄰房托基費用（含材料）」工項，此觀系爭契約工項價目約定即明（系爭契約項目及說明第1/47-2/47頁）。
另因上開鄰房托基及CCP地質改良工程，已約定實作實算，故由建國公司於陸陽公司完成全部鄰房托基及CCP地質改良工程後，按照陸陽新公司之實作數量，由建國公司與陸陽新公司於103年3月18日簽訂「地質改良工程」承攬契約（原審卷五第250-257頁），並依約付款。興總公司並在103年4月依付款比例表付款予建國公司，有付款比例表可證（原審卷五第39頁）。是以，建國公司與陸陽新公司上開103年3月18日簽訂之地質改良工程契約，與前項為搶救0607、0720事故支出之工程款，顯然並無關連，興總公司執此主張陸陽新公司在前項工程中為建國公司之下包云云，尚非可採。
⒊0607事故後，系爭建案遭工務局勒令全面停工，為辦理復工
，由建國公司員工 呂慶陽 依103年6月30日工務會議結論，採用 沈茂松 教授之建議，在連續壁每個公母單元端版接縫處施作3支CCP止水樁共45處，作為復工前補強措施之一部，提出103年7月16日復工計畫，由興總公司與建國公司聯名提送復工計畫，經工務局審查通過；陸陽新公司於103年7月1日向興總公司提出報價單，經興總公司陳富強簽名（原審卷一第97-98頁），同意陸陽新公司施作連續壁接頭灌漿、外圍圍束低壓灌漿工作，可見陸陽新公司上開作業性質上屬於應建管單位要求所為之補強工程，經建國公司按其技術能力，審查並瞭解施工方法、對鄰房及已完成工作物之影響後提出，經興總公司同意施作，依營造業法第38條規定：「營造業負責人或專任工程人員於施工中發現顯有立即公共危險之虞時，應即時為必要之措施，惟以避免危險所必要，且未踰越危險所能致之損害程度者為限。其必要措施之費用，如係歸責於定作人之事由者，應由定作人給付，定作人無正當理由不得拒絕。但於承攬契約另有規定者，從其規定」，及系爭契約第9條第3項第3款、第19款前段約定：「乙方（即建國公司）如認為：設計工程須做補強改善、工法改進等加強措施（含連續壁工程）、施工補強或鄰房加固保護時，應向甲方（即興總公司）提出，若經甲方同意者，得辦理變更設計；補強工程如經建管單位要求，且甲方同意者，得變理變更設計，所需費用及工期須經甲乙雙方協商議定」、「乙方之工地作業有發生意外事件之虞時，乙方應立即採取防範措施…」規定（系爭契約第10、16頁），建國公司就上開作業施工期間，對系爭建案及已完成之連續壁所生影響，亦負管理、監督之責。至於辦理前開作業所需費用應由 何造 負擔，依系爭契約第19條第3項第3款後段約定，則由雙方議定。又陸陽新公司之報價單係將建國公司及興總公司併列業主，且由呂慶陽、陳富強俱在其上簽名同意施工乙情，僅能推知上開作業係在徵得建國公司與興總公司同意下開始施工，要難謂有何排除建國公司承造人責任或系爭契約約定之施工管理責任之意。又因0720事故，興總公司委託陸陽新公司進行緊急搶救作業，經陸陽新公司施作6米巷回填灌漿、緊急止水灌漿作業，此據104建27判決審認明確（判決第18-20頁第⑶點、第70頁附表三編號4、5，37號卷一第344-346、396頁）。是以，陸陽新公司上開作業實際上係經興總公司同意或委託施作，建國公司僅係負監督、管理責任，興總公司始為上開作業之定作人，是建國公司主張興總公司就上開作業與陸陽新公司有承攬關係等語，並非無據。
⒋興總公司為上開作業之定作人，陸陽新公司依承攬契約關係
，得向興總公司請求給付上開工程款，然上開作業係為補強、搶救0607、0720事故所為，故陸陽新公司施作該等作業之工程款性質上為因0607、0720事故回復原狀所必要之費用，而陸陽新公司為上開事故之共同侵權行為人，應就上開事故各負擔30％之過失責任，是經過失相抵後，陸陽新公司僅餘3,386,163元【計算式：4,837,375元×（1-30％）＝3,386,163元】工程款債權可資主張，故建國公司依債權讓與關係僅可取得陸陽新公司轉讓之工程款債權3,386,163元，而建國公司本身亦為上開事故之共同侵權行為人，亦應就上開事故各負擔10％之過失責任，則其原應分擔之10％債務即483,738元（計算式：4,837,375元×10％＝483,737.5元）與其取得之債權混同後，建國公司於此可向興總公司請求之工程款債權為2,902,425元【計算式：3,386,163元-483,738元＝2,902,425元】，此為建國公司依承攬關係、債權讓與所取得之權利，並非因清償侵權行為損害賠償債務而取得之債權，尚無民法第281條之適用，故興總公司主張建國公司僅得依其等內部分擔關係請求按內部分擔比例之金額云云，尚非可採。建國公司辯稱僅需扣除陸陽新公司自身負擔之30％云云，亦非有理。
⒌從而，建國公司依承攬關係、債權讓與關係得請求興總公司
支付上開作業工程款2,902,425元，是原判決判命興總公司負擔超逾上開費用即1,934,950元（計算式：4,837,375元-2,902,425元＝1,934,950元）部分，即有未當。
㈤建國公司請求返還系爭履保票有無理由？
建國公司主張系爭契約業經其合法終止，興總公司所收受之系爭履保票應依民法第179條規定返還等語。興總公司則稱建國公司違反系爭契約第20條第4項第8、9、12款之約定，興總公司已以104年4月2日高雄新興郵局存證信函000550號函通知終止系爭契約，並經建國公司於同年月7日收受信函，而原法院104年度建字第104號判決判命建國公司給付之金額遠大於本件所認定興總公司應給付之金額，兩相抵銷後，建國公司仍積欠興總公司債務，自不得請求返還系爭履保票云云。而查，原法院104年度建字第104號判決經上訴本院後，本院已以109年度建上字第37號判決認定建國公司應給付予興總公司之金額為8,338,061元，而本件興總公司應給付建國公司之金額則為25,122,969元【計算式：原審判決27,382,819元-0720事故搶修費其中324,900元-陸陽新公司債權讓與1,934,950元＝25,122,969元】，兩相抵銷後，建國公司債務已完全消滅（縱加計104建27判決認定興總公司依民法第281條第1、2項取得對建國公司之債權7,171,486元，抵銷後，亦已消滅）。故系爭履保票為擔保系爭契約所生賠償責任之目的已不存在，且系爭契約亦經終止，則興總公司即無再持有系爭履保票之法律上原因，建國公司依民法第179條規定，請求興總公司返還系爭履保票，即有理由。
六、綜上所述，建國公司請求興總公司給付其終止契約後墊付之款項1,202,641元，為無理由，其請求興總公司返還系爭履保票，則為有理由。興總公司主張其無須負擔0720事故其中324,900元，且建國公司依債權讓與關係僅得請求1,934,950元部分，為有理由，其餘部分則無理由。從而，原審判決駁回建國公司返還系爭履保票之請求，及判命興總公司給付超逾25,122,969元本息部分【計算式：原審判決27,382,819元-0720事故搶修費其中324,900元-陸陽新公司債權讓與1,934,950元＝25,122,969元】，尚有未恰，兩造分別上訴指摘原判決該部分不當，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至原判決其餘部分，則無不合，兩造就此部分分別上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應駁回該部分上訴。又本判決判命給付金額既有變更，原判決
主文第2項供擔保及供反擔保部分應分別變更為「8,374,323元」、「25,122,969元」。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件兩造上訴均為一部有理由、一部無理由，判決如主文。中華民國112年1月18日
工程法庭
審判長法官蘇姿月
法官謝雨真法官郭宜芳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國112年1月18日
書記官陳憲修附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：
編號發票人付款人帳號票面金額（新臺幣）發票日本票號碼1建國工程股份有限公司中國國際商業銀行敦南分行0000000028,734,456103年1月1日DA00000002建國工程股份有限公司中國國際商業銀行敦南分行0000000028,734,457103年1月1日DA0000000附表二：建國0607搶救工作所支出之費用項次明細建國公司請求金額系爭鑑定報告核定金額原審核定金額1餐費14,069元0元0元2災損相關雜項費用2,201,369元2,167,654元2,167,654元3水電費70,110元50,863元50,863元4交通費930元0元0元5交通維護費104,100元104,100元104,100元6點工費用233,353元233,353元233,353元7保全費用407,200元407,200元407,200元8行政費用1,302,400元1,300,000元1,300,000元9營建廢棄物2,873元2,873元2,873元10鄰損修繕0元0元0元11文具用品6,321元6,321元6,321元合計興總公司應給付4,272,364×90%＝3,845,128元4,272,364元興總公司應給付4,272,364元×10%＝427,236元附表三：建國0720搶救工作所支出之費用項次明細建國公司請求金額系爭鑑定報告核定金額建國公司減縮金額(本院卷P204)原審核定金額興總爭執1餐費37,385元0元0元0元2災損相關雜項費用2,104,397元2,048,063元2,048,063元2,048,063元安全監測費189,000元3水電費427,542元419,092元419,092元419,092元臨時電項目：3、5、9、11共26,982元4交通費160,045元0元0元0元5交通維護費152,200元152,200元152,200元152,200元6點工費用676,185元652,063元652,063元652,063元防颱設施施作2,600元7保全費用848,600元845,000元845,000元845,000元8行政費用1,233,910元1,233,910元1,233,910元1,233,910元灌水致生清潔問題1,510元9營建廢棄物5,317元5,317元5,317元5,317元10鄰損修繕3,259,132元3,258,507元1,634,007元3,258,507元11文具用品65,190元65,190元65,190元65,190元合計興總公司應給付8,679,342×90%＝7,811,408元8,679,342元7,054,842元(104建27判決編號10)興總公司應給付8,679,342元×20%＝1,735,868元附表四：建國公司終止契約前未付之工程款項次建國公司請求明細請求金額系爭鑑定報告核定金額原審核定金額A建築工程A1假設工程A101甲種圍籬（含防溢座30CM）及日式大門（維修及拆除）47,160元47,160元47,160元A103安全衛生措施2,403,042元1,886,400元1,886,400元A104工務所及臨時廁所936,999元735,549元735,549元A202水平支撐管理費276,699元276,699元276,699元A203安全監測管理費5,145元5,145元5,145元A204土方管理費156,226元156,226元156,226元增項連續壁鋪面切割費用0元0元0元D人事行政及其他費用25,135,593元15,739,182元15,739,182元小計28,960,864元18,846,361元18,846,361元管理利潤3％868,826元565,391元565,391元合計29,829,690元19,411,752元19,411,752元營業稅5％1,491,484元970,588元970,588元總計31,321,174元20,382,340元20,382,340元附表五：
編號建國公司請求項目請求金額原審判決金額建國公司上訴範圍興總公司上訴範圍1受讓陸陽新公司債權4,837,375元4,837,375元04,837,375元20607事故搶修費3,845,128元427,236元0030702事故搶修費7,811,408元1,410,968元0389,817元4商譽損失5,000萬元0005所失利益32,113,890元0006已完成部分工程款31,321,174元20,382,340元007終止後代付款1,202,614元01,202,641元0合計131,131,616元27,382,819元1,202,641元5,227,192元