臺灣高等法院高雄分院111年度上訴字第25號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上訴字第25號刑事判決

裁判日期：民國112年01月18日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第25號上訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官上訴人即被告魏建庭選任辯護人蔡明哲律師上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度訴字第145號，中華民國110年11月3日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第14719號、110年度偵字第583號、110年度偵字第5262號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號1、4暨其定應執行刑部分，均撤銷。
魏建廷 犯如附表一編號1、4所示之罪，各處如附表一編號1、4「
主文」欄所示之刑及沒收。其他上訴駁回（即原判決關於附表一編號2、3部分）。
魏建廷上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑陸年肆月。
事實
一、魏建庭明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、愷他命均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，未經許可，不得持有純質淨重5公克以上及販賣，竟意圖營利，分別基於販賣摻有第三級毒品Mephedrone之咖啡包及販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所有如附表二編號9所示手機作為聯絡工具，先後於附表一各編號所示之時間、地點，以附表一各編號所示交易方式及金額，販賣含有第三級毒品Mephedrone之咖啡包、第三級毒品愷他命予 梁致銘 共3次；販賣第三級毒品愷他命予 王怡雯 1次（購毒者、交易時間、地點、交易方式與過程、交易之毒品種類與數量、交易金額，均詳見附表一各編號所示）。嗣經警獲報，持臺灣橋頭地方法院核發之搜索票，於民國109年12月28日7時10分許，前往梁致銘位於高雄市○○區○○路00號住處搜索，扣得梁致銘所持有、於附表一編號1所示時、地向魏建廷購買剩餘之含有第三級毒品Mephedrone之咖啡包150包（毛重共12
18.78公克）與行動電話1支（黑色iPhone手機、門號：0000000000、IMEI：000000000000000）；並於同日15時2分許，持臺灣橋頭地方法院核發之搜索票，在魏建庭位於高雄市路○區○○路000號居所執行搜索，扣得如附表二編號1至3、9至12所示之物；另於同日10時42分許，經不知情之魏○三同意由警方搜索其位於高雄市路○區○○路000○0號房屋，扣得魏建庭所有如附表二編號4至8所示之物，而查知上情。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本件判決所引證據屬傳聞證據部分，經檢察官、上訴人即被告魏建庭及其辯護人，於本院準備程序及審理程序，均同意有證據能力（本院111年度上訴字第25號卷《下稱本院卷》第91頁、第200頁），而本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。
二、本判決引用之其餘非供述證據部分，查無有何違反法定程序取得之情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開如附表一編號1至4所示犯罪事實，於業據被告於警詢、
偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（高雄市政府警察局湖内分局高市警湖分偵字第OOOOOOOOOOO號卷《下稱警三卷》第17頁；臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第14719號卷《下稱偵一卷》第87頁；臺灣橋頭地方法院110年度偵聲字第12號卷《下稱偵聲卷》第22頁；臺灣橋頭地方法院110年度訴字第145號卷《下稱原審卷》27頁至第29頁、第116頁、第217頁、本院卷第90、199、216至217頁），核與證人即被告之祖父魏○三於警詢中之證述相符（高雄市政府警察局湖内分局高市警湖分偵字第OOOOOOOOOOO號卷《下稱警一卷》第55頁至第57頁），並有如附表一「證據名稱」欄所示之各項證據資料可佐。此外亦有臺灣橋頭地方法院109年度聲搜字第724號搜索票、高雄市政府警察局湖內分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（執行處所：高雄市路○區○○路000
號及其附屬建物）、自願受搜索同意書2張、高雄市政府警察局湖內分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（執行處所：高雄市路○區○○路000○0號）、109年12月28日扣押現場照片及扣押物品照片共6張、高雄市政府警察局110年1月7日高市警刑鑑字第11030067100號函暨所附：高雄市政府警察局刑案現場勘察報告1份、刑案現場相片108張、高雄市政府警察局湖內分局申請支援刑案現場勘察通報單、勘察採證同意書、 拉曼 光譜分析表、現場示意圖、高雄市政府警察局湖內分局扣押物品清單（110年度安保字第4號、110年度檢管字第35號）、原審法院110年度橋院總管字第249號、第343號扣押物品清單各1份在卷可參（警一卷第3頁至第37頁、第85頁至第89頁；警三卷第179頁至第245頁、第280頁至第324頁；臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第583號卷《下稱偵二卷》第27頁至第29頁；原審卷第85頁至第86頁、第91頁至第92頁），且有如附表二所示之扣案物可資佐證，足認被告自白與事實相符，並有證據補強，堪以採信。
㈡證人梁致銘於警詢及偵查時固證稱：警方於109年12月28日7
時10分許，在伊所使用之OOOOOOO號自用小客車候車相隔板內，查獲之毒品咖啡包150包，經檢測為「第二級毒品MDMA」毒品咖啡包150包共重1218.78公克；是伊於109年7月29日20時22分許，駕駛OOOOOOO自用小客車，在高雄市○○區○○○路00號超越極限保齡球館旁停車場，以新臺幣（下同）17萬元向被告購買1000包，其中已轉賣850包等語（高雄市政府警察局湖内分局高市警湖分偵字第OOOOOOOOOOO號《下稱警二卷》第58頁至第60頁、偵一卷第9頁），惟證人梁致銘查獲之上開150包毒品咖啡包，經送驗結果，係含有「第三級毒品Mephedrone」，有高雄市立凱旋醫院110年1月27日高市凱醫驗字第66955號濫用藥物成品檢驗鑑定書、臺灣橋頭地方檢察署送驗單、（110安保5）高市政府警察局湖內分局扣押物品清單（偵一卷第231頁至第235頁）、高雄市立凱旋醫院110年10月29日高市凱醫驗字第0000000號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（原審卷第263頁）、高雄市立凱旋醫院111年3月21日高市凱醫檢字第11170511500號函（本院卷第127頁）及高雄市立凱旋醫院111年7月26日高市凱醫檢字第OOOOOOOOOOO號函（本院卷第135頁至第136頁）各1份在卷為憑，並非第二級毒品MDMA。起訴書附表編號1「毒品種類與數量」欄，記載「含有第二級毒品之咖啡包1000包」，係屬誤載，業經檢察官於原審審判程序當庭表示更正（原審卷第199頁），爰更正如本判決附表一編號1「毒品種類與數量」欄所載。㈢被告就附表一編號1、2、4部分，其販賣前持有第三級毒品之純質淨重均達5公克以上：
1、被告就附表一編號1所示販賣給梁致銘之毒品咖啡包1000包，因梁致銘被查獲剩餘之150包，經檢驗結果，含第三級Mephedrone，檢驗前總純質淨重約35.915公克，有高雄市立凱旋醫院110年10月29日高市醫凱驗字第69612號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷為憑（原審卷第263號），若認每包毒品咖啡包之成分比例均相同，據此估算，則被告於附表一編號1所示販賣給梁致銘之毒品咖啡包共1000包，所含第三級毒品Mephedrone之純質淨重約為239.433公克（計算式：35.915公克÷150×1000＝239.433公克），顯已逾毒品危害防制條例第11條第5項所定持有第三級毒品純質淨重5公克以上之標準。
2、被告就附表一編號2、4所示販賣給梁致銘之第三級毒品愷他命均為50公克，雖未扣案，但被告於偵查中法官羈押訊問時供稱其販賣給梁致銘之愷他命與被告被扣案之愷他命都是跟暱稱「小花」之人買的，只是不同批購買（臺灣橋頭地方法院109年度聲羈字第283號卷《下稱聲羈卷》第23頁），且檢察官、被告及其辯護人於原審對以抽驗來推測純質淨重均表示無意見（原審卷第119頁），而被告被查獲如附表二編號8所示愷他命6包，經原審送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗，抽驗其中1包標示毛重101.2公克（110橋院總管249），檢驗結果為第三級毒品愷他命，純度
75.2％，純質淨重74.345公克，有該院檢驗醫學部毒物室110年8月26日、報告編號S00000-00號濫用藥物檢驗報告1紙在卷為憑（原審卷第163頁），若以此推論被告販賣給梁致銘之愷他命純度相同，則被告於附表一編號2、4所示時、地販賣給梁致銘之愷他命均為50公克，其所含愷他命之純質淨重均為37.6公克（計算式：50公克×75.2％＝37.6公克），均已逾毒品危害防制條例第11條第5項所定持有第三級毒品純質淨重5公克以上之標準。
㈣販賣毒品犯行之成立，以行為人主觀上有營利之意圖、客觀
上有販賣之行為即為已足，至於行為人實際上是否已經獲利，則非所問，且行為人意圖營利之方式，無論是「價差」、「量差」、「純度差異」或其他模式，均無不可。被告就事實欄一即附表一編號1至4所示之犯行皆自白認罪，且於原審供稱：伊是賺取價差，1克大約賺新臺幣（下同）2至300元等語（原審卷第29頁、第217頁），足見被告就上開犯行，主觀上具有營利之意圖無疑。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠論罪及罪數：
1、核被告就事實欄一即附表一編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告就附表一編號1、2、4所示犯行，其於販賣前各持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
2、被告所為如附表一編號1至4所示之販賣第三級毒品罪4罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重減輕事由：
1、累犯加重：被告前因持有毒品案件，經臺灣橋頭地方法院以105年度簡字第4339號判決有期徒刑2月確定，於106年1月19日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於上開徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之4罪，均符合刑法第47條第1項累犯之要件，為累犯。考量被告前案係持有毒品案件，本次竟進而販賣毒品，所為實屬變本加厲，可見其於前案執行後，仍未能確實理解自身行為之不當，考量其前案已屬毒品相關犯行，被告於執行徒刑完畢後仍漠視法律規定，顯未記取教訓，足認有特別惡性，且對刑罰反應力薄弱，並依其本件犯罪相關情節加以審酌，縱依累犯規定加重最低本刑，尚不致於造成刑罰過苛，而有司法院釋字第775號所示罪刑不相當之情形，故均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
2、偵審自白：被告就附表一編號1至4所示之販賣第三級毒品之犯行於警詢、偵查各有1次以上之自白，至原審及本院審理時則均自白認罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
3、無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之適用：本案無因被告供出而查獲毒品上游，有臺灣橋頭地方檢察署110年8月19日橋檢信結110偵5262字第OOOOOOOOOO號函、高雄市政府警察局湖內分局110年8月18日高市警湖分偵字第OOOOOOOOOOO號函（原審卷第139頁、第141頁至第146頁）在卷為憑，故被告於本案無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。
4、無刑法第59條之適用：本院綜合一切卷證後，認為無積極事證足認被告為事實欄一即附表一編號1至4所示之販賣第三級毒品犯行時，有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情而顯可憫恕之情，就被告上開4次犯行，亦皆無量處毒品危害防制條例第4條第3項之最低刑度仍嫌過重之情形，是均無刑法第59條酌減之適用，併此說明。
5、從而，被告就附表一編號1至4所示之犯行，各有一刑之加重事由，一刑之減輕事由，依照刑法第71條第1項均先加後減之。
三、上訴駁回部分（即附表一編號2、3部分）：㈠原審認被告就附表一編號2、3部分罪證明確，因而適用相關
法規，論罪科刑，並以行為人之責任為基礎，審酌：被告並非無謀生能力，卻不思正途賺取所需，明知毒品對人體危害甚鉅，而為政府機關所嚴緝，竟販賣毒品藉此牟利，造成毒品擴散及人體之危害；兼衡其素行，雖有持有毒品之前科（累犯部分不重複評價），但尚非惡性重大，且其年紀28歲，日後仍須回歸社會；並斟酌各次販賣之數量、金額、人數（均詳附表一編號2、3），考量除附表一編號3所示之犯行外，其餘數量、金額頗大，已非一般有毒癮者之間的互通有無，應予以嚴懲；再衡被告於犯後一開始是部分承認，但嗣後全部承認，願意面對自身過錯，尚無浪費司法資源等情；末考量被告高中肄業之智識程度，案發當時在賣魚、已婚、有
2個未成年子女須扶養、與爺爺、母親、妻子、小孩同住、現有工作，此有員工在職證明書1紙在卷可查等一切情狀，分別量處如附表一編號2、3「主文」欄所示之刑。另就沒收部分，審酌：⑴被告自陳販賣第三級毒品之犯罪所得均有收到等語（原審卷第27頁至第29頁），核與各證人證詞相符，而本案於警方搜索時，扣押現金95萬8千8百元，被告雖稱此為結婚禮金等語（原審卷第31頁），惟如上所述，被告就附表一編號2、3各次販賣毒品之犯罪所得分別為附表一編號2、3「交易金額」欄所示，已混同於其財產，無從區隔，且被告亦同意以該金額繳交犯罪所得（原審卷第117頁、第225頁），是應等同犯罪所得已扣案而無不能執行之情形，依照刑法第38條之1第1項前段，在附表一編號2、3被告各罪刑項下宣告沒收。⑵扣案如附表二編號4（即原判決附表三編號4）所示之電子磅秤1台，被告自 陳在愷 他命買進或賣出時都會秤一下等語（原審卷第219頁）；扣案如附表二編號9（即原判決附表三編號9）所示之蘋果牌手機（內含網路卡1張），被告於原審自陳是用來與購毒者聯繫等語（原審卷第21
4頁、第218頁），均是供販賣第三級毒品所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，就附表二編號4所示之物，在附表一（即原判決附表二）被告販賣愷他命罪刑項下沒收；就附表二編號9所示之物，則在附表一（即原判決附表二）被告各罪刑項下宣告沒收。⑶扣案如附表二（即原判決附表三）編號3所示之遠傳網路卡6張、編號5所示之夾鏈袋2包，被告於原審自陳是其要預備供販賣毒品聯絡用、預備分裝愷他命用等語（原審卷第219頁），應屬供預備犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段，就附表二編號3所示之物在附表一（即原判決附表二）被告各罪刑項下宣告沒收；就附表二編號5所示之物，則在附表一（即原判決附表二）被告販賣愷他命罪刑項下沒收。
㈡經核原審已敘述其認定被告就附表一編號2、3所示部分犯罪
事實所憑之證據、理由，且原審對被告此部分犯行之刑罰裁量，已經妥為考量刑法第57條所列各款情形，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何濫用刑罰裁量權之情事，應予維持。
㈢被告就附表一編號2、3部分上訴意旨主張：被告就檢察官起
訴之犯罪行為及事實，均坦承不諱，且被告販賣毒品對象非常特定，只有梁致銘及王怡雯，雖然造成毒品流通，然究與大盤、中盤毒梟顯有不同，且被告於遭警方查獲之際，歷經警偵審程序，家人均十分關心重視，對被告始終未曾放棄，事實上本件被告遭查獲之時，甫與配偶結婚，除與母親、爺爺共同居住外，尚須扶養配偶及二名年幼子女，顯見被告家庭功能尚屬健全，親情羈絆濃烈，被告深知對家庭妻小負有重大責任，亦體認本件犯行對整個家庭及社會有所為害，故已深刻悔悟，已謀求正當工作養家活口，而被告正當年輕，將來入監服刑完畢必須適時融入社會，負擔家庭生計，請審酌上情，從輕量刑，以啟 自新 等語（本院卷第40頁）。
㈣按刑之量定，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，若
於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列量刑因素後，予以整體評價，在法定刑度之內予以酌量科刑，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防目的，又無明顯濫用職權，所量之刑亦無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，即不得任意指為違法或不當。查：被告所犯販賣第三級毒品罪為法定本刑7年以上有期徒刑之重罪，並因符合刑法第47條第1項累犯加重，及毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定，先加後減後被告上開各罪之處斷刑最輕可減至有期徒刑3年7月，以原審就被告所犯如附表一編號2、3所示之罪宣告刑度之量刑區間而言，實已從較輕之量刑區間予以科刑，並區分被告各次販賣第三級毒品之數量及金額，而分別其宣告刑，符合比例原則及罪刑相當原則，被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，其此部分上訴為無理由。
四、撤銷改判部分（即附表一編號1、4及定應執行刑部分）：㈠原審以事證明確，對被告附表一編號1所為，論以毒品危害
防制條例第9條第3項、第4條第3項、第4項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，判處有期徒刑5年，並宣告沒收扣案之犯罪所得17萬元及附表二（即原判決附表三）編號
3、7、9所示之物；對被告就附表一編號4所為，論以毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，判處有期徒刑4年8月，並宣告沒收扣案之犯罪所得12萬元及附表二（即原判決附表三）編號3至5、8至9所示之物，固非無見，惟查：
1、原判決以被告被查獲之毒品咖啡包外包裝雖與販賣給梁致銘之咖啡包外包裝不一樣，但被告自陳是從同一上游取得，應可認定咖啡包來源同一，其成分應會雷同，故雖從購毒者梁致銘案件中扣案之咖啡包尚未完成檢驗，但應可從被告住所扣得之咖啡包來認定純質淨重以及成分，而依自被告住所扣得之如附表二編號7所示毒品咖啡包97包，經抽驗結果，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及第四級毒品 硝西泮 成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室110年8月31日、報告編號：S00000-00至S00000-00濫用藥物檢驗報告5份在卷可佐（原審卷第153頁至第161頁），認被告於附表一編號1所示時、地，販賣給梁致銘之毒品咖啡包為含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮，是混合二種以上毒品，被告就其所販賣之咖啡包內有混合二種以上毒品之成分，有不確定故意，認被告就事實欄一附表一編號1係販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，而變更起訴法條，對被告此部分犯行論以毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第4項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。惟查，被告於附表一編號1所示時、地，販賣給梁致銘之毒品咖啡包1000包，因梁致銘於109年12月28日為警查獲並扣得販賣剩餘之150包，經檢驗結果含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone），業經說明如前，同時並未檢出第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）及第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）等成分，有高雄市立凱旋醫院111年7月26日高市凱醫檢字第11171220600號函（本院卷第135頁至第136頁）在卷為憑，應認被告於附表一編號1所示時、地販賣給梁致銘之毒品咖啡包僅含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone），被告此部分之行為僅構成毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。原判決此部分認定事實、適用法律顯有錯誤，而有不當。
2、按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬，最高法院97年度台上字第3258號刑事判決要旨可資參照。因此，若查獲被告持有之毒品非販賣後剩餘之毒品，應認與販賣毒品行為無關，被告持有該被查獲之毒品即與被告之販賣毒品行為無吸收關係，而無庸於販賣毒品案件中宣告沒收銷燬（第一、二級毒品）或沒收（第三、四級毒品）。查被告於警詢、偵查及本院審理時供稱：警方所查獲之如附表二編號7所示之毒品咖啡包97包（毛重共908.1公克）、編號8所示愷他命6包（毛重共
481.3公克），係伊於109年12月23日21至22時許，在高雄市梓官區赤崁東路某處，以50萬元代價向暱稱「小花」之男子購得；扣案的毒品與賣給梁致銘的毒品是不同批購買等語（警一卷第47頁至第48頁、偵一卷第18頁、聲羈卷第23頁、本院卷第216頁），因被告取得上開扣案毒品咖啡包及愷他命之時間，在本案附表一編號1至4所示各次犯行之後，應認上開附表二編號7、8所示扣案物均與被告所為如附表一編號1至4所示販賣第三級毒品犯行無關。原判決分別在被告末次販賣第三級毒品咖啡包即附表一編號1所示犯行，宣告沒收附表二（即原判決附表三）編號7所示扣案毒品咖啡包97包；在末次販賣第三級毒品愷他命即附表一編號4所示犯行，宣告沒收附表二（即原判決附表三）8所示扣案愷他命6包，實屬無據，而有違誤。
㈡從而，檢察官及被告上訴意旨指摘原判決就附表一編號1所示
犯行，認定事實有誤，均有理由；被告上訴意旨指摘原判決就附表一編號4所示部分量刑過重，雖無理由（同上理由四之說明），惟原判決就附表一編號4部分之宣告沒收既有上開瑕疵，檢察官、被告上訴意旨雖未指摘及此，自應由本院就原判決關於被告如附表一編號1、4所示部分暨其定應執行刑部分均撤銷改判。
㈢刑罰裁量：
爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品對於人體健康危害至鉅，向為政府嚴令禁絕流通，竟販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）之毒品咖啡包、愷他命藉此牟利，且各次販賣如附表一編號1、4所示之毒品咖啡包、愷他命，其數量、金額均頗大，而證人梁致銘於偵查中證稱其向被告購買毒品咖啡包及愷他命均是轉賣給他人（偵一卷第10頁至第11頁），足見被告行為造成毒品擴散及戕害人體身心健康，進而可能滋生各種社會問題，所為實應非難；惟考量被告犯後於偵查時一開始僅承認部分犯行，嗣後於偵查、原審及本院審理時均承認全部犯行，願意面對自身過錯，態度尚可，兼衡其於原審及本院審理自陳因行為時自己在吸食毒品，有工作但賺的不夠自己吃，想賺一些外快之犯罪動機、目的，利用網路通訊軟體與購毒者聯繫之犯罪手段情節，及高中肄業之智識程度，案發當時在賣魚、目前從事裝潢業，已婚、有2名未成年子女需扶養，需要扶養其祖父及母親，家裡經濟狀況不好等語（原審卷第221頁至第222頁、本院卷第220頁）等一切情狀，分別就被告所為如附表一編號1、4所示犯行，量處如附表一編號1、4「主文」欄所示之刑。
㈣定應執行刑部分：
按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之間的總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部界限之支配，使輕重得宜，罰當其責，而定應執行刑。經查：審酌被告所為4次販賣第三級毒品犯行，罪質相同，犯罪手法相近，所販售之購毒者共2人，犯罪期間在109年7月至同年12月間，對法益侵害之加重效應，並未隨罪數之增加而呈現相同比例之加重，及被告依各該具體犯罪事實所呈現整體犯行之應罰適當性等情狀，爰就其所犯如附表一編號1至4所示之4罪，定其應執行之刑如主文第四項所示。
㈤沒收與否之說明：
1、犯罪所得部分：被告於原審自陳於附表一編號1、4所載時、地，販賣第三級毒品之交易金額均有收到等語（原審卷第27頁至第29頁），核與證人梁致銘於偵查時證述相符（偵一卷第10頁至第12頁），而本案於警方搜索時所扣押之現金95萬8千8百元，被告雖稱此為結婚禮金等語（警一卷第47頁、原審卷第31頁），惟被告就附表一編號1、4各次販賣毒品之犯罪所得17萬元、12萬元，已混同於其財產，無從區隔，且被告亦同意以該扣案金額繳交犯罪所得（原審卷第117頁、第225頁），是應等同犯罪所得已扣案而無不能執行之情形，依照刑法第38條之1第1項前段，分別在附表一編號1、4所示各該次罪刑項下宣告沒收各該次犯罪所得17萬元、12萬元。
2、犯罪所用之物部分：扣案如附表二編號4所示之電子磅秤1台，被告自陳在愷他命買進或賣出時都會秤一下等語（原審卷第219頁）；扣案如附表二編號9所示之蘋果牌手機（內含網路卡1張），被告自陳是用來與購毒者聯繫等語（原審卷第214頁、第218頁），均是供販賣第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，就附表二編號4所示之物，在附表一編號4所示被告販賣愷他命罪刑項下沒收；就附表二編號9所示之物，則在附表一編號1、4所示各罪刑項下宣告沒收。
3、預備供犯罪所用之物部分：扣案如附表二編號3所示之遠傳網路卡6張、編號5所示之夾鏈袋2包，被告自陳是其要預備供販賣毒品聯絡用、預備分裝愷他命用等語（原審卷第219頁），應屬供預備犯罪所用之物，依刑法第38條第2項前段規定，就附表二編號3所示之物在附表一編號1、4所示各罪刑項下均宣告沒收；就附表二編號5所示之物，則在附表一編號4所示被告販賣愷他命罪刑項下沒收。
4、扣案如附表二編號7所示毒品咖啡包97包、編號8所示愷他命6包，因均與本案無關，已說明如前，故均不於本案宣告沒收。其餘扣案如附表二編號1、6、10至12所示之物，及附表二編號2所示之物中之56萬1,800元（即扣除附表一編號1至4之犯罪所得共39萬7,000元後剩餘之金額），因無證據證明與本案有關，均不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳正中提起公訴，檢察官郭郡欣提起上訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中華民國112年1月18日
刑事第五庭審判長法官簡志瑩
法官唐照明法官曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年1月18日
書記官洪以珊附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：（本附表編號2、3部分業據本院上訴駁回，所記載主文為原審宣告主文；編號1、4部分業據本院撤銷改判，所記載主文為本院改判主文）編號購毒者交易時間（民國）、地點交易方式與過程毒品種類與數量交易金額（新臺幣）證據名稱主文1梁致銘109年7月29日20時22分許，在高雄市○○區○○○路00號超越極限保齡球館旁停車場由梁致銘以facetime通訊軟體與魏建庭聯繫，達成購買含第三級毒品咖啡包之合意。兩人約在左列時地見面後，由魏建庭以一垃圾袋裝含有第三級毒品Mephedrone之咖啡包1000包給梁致銘，梁致銘則是當場交付現金17萬元給魏建庭。含有第三級毒品Mephedrone咖啡包1000包17萬元①證人即購毒者梁致銘於警詢、偵查中之證述（警二卷第57頁至第62頁；偵一卷第9頁至第12頁）②高雄市政府警察局湖內分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書各1份（警二卷第113頁至第121頁）③證人梁致銘通聯紀錄表1張（警二卷第125頁）④OOOOOOO號車輛詳細資料報表1紙（警二卷第133頁）⑤109年12月28日扣押現場及扣押物品照片5張、通聯資料擷取畫面3張（警二卷第135頁至第141頁）⑥109年7月29日監視器畫面擷取照片10張、109年8月3日監視器畫面擷取照片8張（警二卷第143頁至第159頁）⑦高雄市立凱旋醫院110年1月27日高市凱醫驗字第OOOOO號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（偵一卷第231頁）⑧高雄市政府警察局湖內分局扣押物品清單1份-110安保5（偵一卷第235頁）⑨高雄市立凱旋醫院110年10月29日高市凱醫驗字第0000000號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（原審卷第263頁）⑩高雄市立凱旋醫院111年3月21日高市凱醫檢字第OOOOOOOOOOO號函（本院卷第127頁）⑪高雄市立凱旋醫院111年7月26日高市凱醫檢字第OOOOOOOOOOO號函（本院卷第135頁至第136頁）魏建庭販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑肆年拾月。扣案之犯罪所得新臺幣拾柒萬元及附表二編號3、9所示之物均沒收。2梁致銘109年8月3日15時12分許，在高雄市○○區○○路00○00號卡西諾SLOT館旁由梁致銘以facetime通訊軟體與魏建庭聯繫，達成購買第三級毒品愷他命之合意。兩人約在左列時地見面後，由魏建庭以夾鏈袋第三級毒品愷他命50公克給梁致銘，梁致銘則是當場交付現金10萬5000元給魏建庭。愷他命50公克10萬5000元魏建庭販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑肆年陸月。扣案之犯罪所得新臺幣拾萬伍仟元及附表二編號3至5、9所示之物均沒收之。3王怡雯109年8月3日17時15分許，在高雄市○○區○○○路000號北高雄水族館前由王怡雯先以微信通訊軟體聯繫魏建庭，問他「在嗎？」要求魏建庭來其工作處所。魏建庭即知王怡雯要購買愷他命。兩人約於左列時、地見面後，魏建庭以夾鏈袋盛裝第三級毒品愷他命1公克給王怡雯，王怡雯則是當場交付現金2000元給魏建庭。愷他命1公克2000元①證人即購毒者王怡雯於警詢、偵查中之證述（警三卷第29頁至第33頁；臺灣橋頭地方檢察署109年度他字第2159號影卷第163頁至第164頁）②109年8月3日監視器畫面擷取照片5張（警三卷第125頁至第129頁）魏建庭販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元及附表二編號3至5、9所示之物均沒收之。4梁致銘109年12月17日2時許，在高雄市路○區○○路000號聲靈宮廣場由梁致銘以facetime通訊軟體與魏建庭聯繫，達成購買第三級毒品愷他命之合意。兩人約在左列時地見面後，由魏建庭以夾鏈袋盛裝第三級毒品愷他命50公克給梁致銘，梁致銘則是當場交付現金12萬元給魏建庭。愷他命50公克12萬元同上編號1至2「證據名稱」欄之①至⑤魏建庭販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑肆年捌月。扣案之犯罪所得新臺幣拾貳萬元及附表三編號3至5、9所示之物均沒收之。附表二：扣案物（即原判決附表三）編號物品名稱數量所有人是否沒收備註1電子點鈔機1台魏建廷否與本案無關2現金新臺幣95萬8千8百元就39萬7千元部分沒收，因被告販賣毒品之犯罪所得，已混同於其財產，無從區隔，且被告亦同意以該金額繳交犯罪所得，剩餘56萬1千8百元，不予沒收。3遠傳網路卡6張是被告所有，預備供犯罪所用之物，依刑法第38條第2項前段規定，於附表一編號1至4所示各犯行均宣告沒收。4電子磅秤1台是供販賣第三級毒品所用之物依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。5空夾鏈袋2包是被告所有，預備供販賣第三級毒品愷他命所用之物，依刑法第38條第2項前段規定，於附表一編號2、3、4所示犯行均宣告沒收。6水果包原料15箱（165公斤）否與本案無關7毒品咖啡包（含包裝袋）97包（毛重共908.1公克）否與本案無關，原判決於附表一編號1所示犯行宣告沒收，容有誤會。8愷他命6包（毛重共481.3公克）否與本案無關，原判決於附表一編號4所示犯行宣告沒收，容有誤會。9蘋果牌手機（內含網路卡1張，白色，無門號、IMEI：000000000000000）1支是⒈被告於原審供稱此手機是用來跟購毒者聯絡的手機，有網路卡，是用黑莓卡（見原審卷第218頁至第219頁）。⒉宣告沒收理由同上編號4。10蘋果牌手機（含門號0000000000號SIM卡1張、IMEI：000000000000000、保護貼破損）1支否⒈原審法院110年度橋院總管字第343號扣押物品清單（臺灣橋頭地方檢察署110年度檢管字第747號，見原審卷第91頁），原記載IMEI同上編號9之手機，惟兩隻手機應不會有相同之IMEI，應有誤載。⒉與本案無關。11蘋果牌手機（無門號、無法開機、粉紅金，無SIM卡、保護貼破損）1支否與本案無關12蘋果牌手機（無門號、黑色、無SIM卡）1支否與本案無關