臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決
103年度南簡字第1094號
原 告 李瑞猷
訴訟代理人 陳者翰 律師
被 告 胡俊義
前當事人間請求拆除違建等事件，經本院於民國105年5月25日言
詞辯論終結，判決如下：
主文
被告應將門牌號碼臺南市○區○○路0段000號9樓頂樓屋頂平台
私設之屋頂花園拆除後回復原狀，並將該部分屋頂平台返還全體
共有人。
被告應將門牌號碼臺南市○區○○路0段000號9樓頂樓屋頂平台
修繕至不漏水之狀態。如被告不予修繕，應容忍原告僱工進入上
開屋頂平台進行修繕，修繕費用由被告負擔。
訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行。但被告如以新臺幣肆拾肆萬捌仟元為原告預供
擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告係臺南市○區○○路0段000號大樓（以下簡稱系爭大
樓）8樓（以下簡稱原告房屋）之屋主，而被告則系爭大
樓9樓（以下簡稱被告房屋）之屋主。惟被告竟藉由9樓之
便，私自將頂樓平台設置花園造景及私自封閉公共管道兼
排氣孔，造成大樓內穢氣無法順利排出，至樓下樓層居住
環境品質嚴重受影響，為此，原告曾起訴請求被告應將遭
移除之公共管道間排煙設備恢復原狀，事後於民國101年7
月30日於鈞院成立101年度司南簡調字第357號調解筆錄。
惟因被告私自於屋頂平台建置花園造景，導致必須使用大
量石塊、泥土覆蓋且植栽的根不斷向下生長滲透水泥造成
建築物本體產生裂縫並破壞原有樓頂防水層，使樓板長年
積水、鋼筋腐蝕而有坍塌之危險，導致只要不斷下大雨，
雨水累積一定程度8樓以下樓層即開始有漏水之情形。是
以，102年11月8日時，水自9樓漏進8樓臥室，受損非常嚴
重，牆壁有水漬、天花板滴水漏入床墊上，地上積滿水。
就此，系爭大樓1至8樓之住戶連同社區主委曾向被告簽訂
「處理9E樓主屋頂花園漏水與直接受損戶的會商案」，被
告亦承認該漏水係由其改建屋頂花園所造成，並需執行下
列承諾：「1.對各樓層因漏水造成油漆損壞者，會負責請
油漆工處理，並對8E臥室床鋪滴濕須晾乾的困擾，一併致
與歉意。2.與專家會商中，本日起（即000年00月00日生
效）3個月內徹底解決漏水問題。」，然被告至今仍完全
未處理。
（二）系爭大樓頂樓平台為全體共有人所共有，則任何共有人不
論其應有部分多少，如未經他共有人全體之同意，擅自在
其權利範圍之外設置屋頂花園，對全體共有人而言，係屬
無權占有該特定之共有平台，依最高法院17年度上字第21
7號判例意旨，顯已侵害全體共有人對該共有平台之所有
權，被告自負有回復原狀之義務，此參系爭社區購買契約
附件六「屋頂未設公共設施部分，未經全體住戶同意，不
得任意增建，且不得違反政府違章處理辦法……」可稽。
此外，亦有系爭大樓於81年購買時所簽定之「管理公約同
意切結書」及系爭大樓公園特區管理委員會100字第0201
號函文所載甚明。是以，原告爰依民法第767條前段、中
段以及第821條之規定，請求被告拆除其私自設置之屋頂
花園，並回復其未設置屋頂花園前之原狀，返還予全體共
有人。
（三）再者，縱使區分所有權人就共有部分有專用權者，仍應本
於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共
有物之使用目的始為合法（最高法院82年台上字第1802號
裁判要旨參照）。而屋頂平台之構造設計一般均供作逃生
避難及管線設施安置等使用，另為免影響整棟房屋之載重
設計而危其安全，使用屋頂平台自不容任意有任何影響結
構安全之舉。是縱使區分所有權人有使用屋頂平台之權限
，由原證2號之照片觀之，該屋頂花園不但植被密布，更
有重型石作為水池造景，其於平台上加蓋屋頂花園，占用
平台大部分面積，導致其他共有人喪失管線設施安置等功
能，並加重房屋之載重，即有違平台原有構造及功能，並
有危房屋與住戶之安全，實非依約定之方法而為管理使用
。故被告亦必須加以除去其屋頂花園，以維各樓層住戶居
住之品質及安全。
（四）據社團法人臺南市建築師公會000000000號鑑定報告書玖
、鑑定結果所載：「㈠、座落臺南市○區○○路0段000號
8樓室內浴室、主臥房之漏水產生之原因，應是於私自興
建屋頂花園時，改建原有之屋頂通氣設備，將該通氣設備
管道頂端埋入花園土壤中，該處防水失效無法阻止外水侵
入，以致於外水漫流，沿管道間向下滲漏所致。㈡、欲改
善漏水情狀，只需把埋沒在屋頂花園土壤中之屋頂通氣設
備回復原狀，其下泛水高度高出現有屋頂花園土壤，斷絕
外水源漫入管道間之機會即可解決。」，該鑑定意見結果
與原告起訴主張所請理由一致。
（五）按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定
外，應回復他方損害發生前之原狀。第1項情形，債權人
得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。民法
第民法第184條第1項前段、第213條第1項、第3項分別定
有明文。本件原告房屋漏水之原因既可歸責於被告，被告
自應依上揭條文之規定負回復原狀即修復至不漏水之狀態
之責。並聲明求為判決如主文第1、2項所示。
二、被告抗辯：
（一）被告依房屋買賣契約附件六約定，在被告房屋範圍之屋頂
平台，為由被告保管使用，故依公寓大廈管理規則第31條
規定係為「約定專用」；茲因公寓大廈建造期間或第一次
區分所有權人會議召開前，出賣人與買受人於買賣契約中
約定共用部分或基地之特定部分由買受人專用，以公示性
拘束各買受人。在屋頂平台被覆植栽為法所允許，且無定
著構造物故不屬違章建築範圍。
（二）原告指稱因被告房屋範圍內之屋頂平台設置綠化，而導致
原告房屋有漏水現象，被告所居住房屋係於原告房屋樓上
，如有漏水之疑慮，於屋頂平台直下方應為被告房屋先漏
水，然被告房屋無漏水情事，斷無可能會跳層漏水。
（三）依財團法人臺南市建築師公會鑑定報告所提出有漏水之疑
慮附件八漏水路徑示意圖，為管道間通風口位置，茲因被
告於房屋所有之範圍設置綠化，將原來通風口位置移位，
可能有漏水之顧慮，然至目前為止經被告逐層訪查，各樓
層同一通風口管道間皆無漏水現象。
（四）被告並非無權占用屋頂平台，依公寓大廈管理規則第31條
規定係「約定專用」，依內政部71.1.21台內營字第06564
4號函「建築物在五層以上之樓層供公眾使用時，應設置
樓梯通達可供避難使用之屋頂平台，其面積不得小於建築
面積之二分之一，在該面積範圍內不得建造其他設施」，
此係建築技術規則建築設計施工編第99條明文規定，故屋
頂平台在該面積範圍內依法搭建「違章建築處理辦法」第
2條各款所列之建築設施，以確保緊急避難之安全，其在
上開面積範圍外者，自不在此限。
（五）並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利判決，願供現金或同等有價證券擔保，請准免為
假執行。
三、得心證之理由：
（一）按各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用
收益之權，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，修
正前民法第818條及第820條第1項亦有明文規定。因此，
共有人對共有物之特定部分占有使用，在民法修正前，原
則上須徵得其他共有人全體之同意；如共有人未經協議，
而就共有物之全部或一部任意占有使用時，已屬侵奪或妨
害他共有人之共有權，他共有人自得本於所有權請求除去
妨害，或請求向全體共有人返還占用部分。至共有人間約
定就共有物劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管
理之分管契約，雖非法所不許，惟按當事人主張有利於己
之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條
前段亦定有明文。本件被告辯稱在系爭大樓設置屋頂平台
，係依據系爭大樓房屋買賣契約附件六「屋頂平台、一樓
空地規劃事宜同意書」（見本院卷第121頁）「約定專用
」之約定云云。惟觀該同意書雖記載9樓兩戶保管使用其
範圍內之平台，然並未同意其得於使用範圍內增建其他設
施，此觀該同意書所載「屋頂未設公共設施部分，未經全
體住戶同意，不得任意增建，且不得違反政府違章處理辦
法，並保持樓梯間暢通，不得任意加鎖。」等語即明。是
被告僅憑前揭同意書即主張系爭大樓之區分所有權人與建
商間有約定系爭大樓屋頂平台由系爭9樓建物之所有權人
專用云云，實難憑採。
（二）又按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情
事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則
除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不
得謂為默示之意思表示。意思表示有明示及默示之分，前
者係以言詞、文字或其他習用方法直接表示其意思之謂，
後者乃以其他方法間接的使人推知其意思。而默示之意思
表示與單純之沉默有別，單純之沉默除經法律明定視為已
有某種意思表示外，不得即認係表示行為。單純之沈默，
與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異
議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非
默許同意繼續使用（最高法院29年上字第762號判例意旨
、80年台上字第1470號判決意旨、83年台上字第237號判
決意旨參照）。是所有權人未向無權占有人行使權利，並
非當然即認為無權占有人係有權占有，蓋所有權人未行使
權利之原因不一而足，不能僅因所有權人隱忍未發，即可
推論係有默示同意使用或分管契約存在。本件被告雖以經
其逐層訪查，各樓層同一通風口管道間皆無漏水現象，且
屋頂平台係開放空間，綠化美化亦經社區認同，20年來沒
有改變亦無爭議云云置辯。然被告上開所辯，未據舉證以
實其說，並無法代表系爭大樓全體住戶之共識；且依原告
提出之原證3號聯合聲明書及7號會商案（見本院103年度
補字第510號卷第20頁及第40頁）之內容觀之，均係記載
如何處理系爭大樓屋頂平台私設花園及私自封閉公共管道
兼排氣孔，造成大樓內穢氣無法順利排出等問題，並督促
被告就其增建屋頂花園所造成系爭大樓漏水造成油漆損壞
、8E臥室床舖滴濕須晾乾等問題應速改善等語，亦難認系
爭大樓全體住戶有默示同意被告使用系爭大樓屋頂平台之
意。是被告抗辯系爭大樓其他住戶默示同意被告占用系爭
屋頂平台而有分管之協議存在云云，亦難憑採。
（三）再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有
權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共
有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，
僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項、第82
1條分別定有明文。本件系爭大樓屋頂平台為系爭大樓之
共用部分，為系爭大樓之區分所有權人全體所共有，且系
爭大廈之全體住戶並未默示成立分管契約由被告專有使用
系爭大廈屋頂平台等情，已如前述，故被告增建屋頂花園
占有系爭大樓屋頂平台，係屬無權占有。按之前揭規定，
原告請求被告將系爭頂樓屋頂平台私設之屋頂花園拆除後
回復原狀，並將占用之系爭大樓屋頂平台騰空返還予系爭
大樓全體共有人；及請求被告應將系爭頂樓屋頂平台修繕
至不漏水之狀態，如被告不予修繕，應容忍原告僱工進入
上開屋頂花園內進行修繕，修繕費用由被告負擔，均屬有
據，為有理由，應予准許。
四、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及
舉證，經本院審酌後認與本件判決結果均不生任何影響，爰
不逐一論列，附此敘明。
五、本判決係屬民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為
被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款之規定，應依
職權宣告假執行，原告所為供擔保假執行之聲請，僅在促使
本院發動職權，自無庸另為准駁之裁判。另依同法第392條
第2項規定，依被告聲請，宣告被告如以主文第4項但書所示
金額為原告預供擔保者，得免為假執行。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條
第2項、第78條、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決
如主文。
中華民國105年6月8日
臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法官王獻楠
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，
應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年6月8日
書記官許哲萍