裁判字號：最高法院93年台上字第3140號刑事判決
裁判日期：民國93年06月18日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十三年度台上字第三一四０號
上訴人甲○○選任辯護人 林榮和 律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年二月二十六日第二審判決（九十二年度上訴字第二一六四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十一年度偵字第一九九二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審依牽連犯、連續犯等規定，論處上訴人甲○○以連續依據法令從事公務之人員，侵占公有財物罪，處有期徒刑貳年柒月；並諭知禠奪公權參年部分之判決，駁回上訴人之第二審上訴。係依憑上訴人於法務部調查局屏東縣調查站調查時、第一審偵、審中及原審審理時之 自白 （坦承自民國八十九年八月四日起，擔任屏東縣枋寮鄉內寮村及新開村等二村之村幹事，連續多次填寫取款憑條，向屏東縣枋寮鄉農會水底寮分部領取該二村存放之辦公費用後，予以挪用，並於其職務上製作之經費收支月報表、簽呈及支出傳票等資料上為不實之登載，以資掩飾等事實不諱），暨已定讞之屏東縣枋寮鄉內寮村村長 劉正二 （業經原審維持第一審論處以圖利罪刑，並宣告緩刑之判決確定）之供詞（供認上訴人第一次挪用該內寮村辦公費用之公款部分，係經其同意等情屬實）、證人即屏東縣枋寮鄉公所民政科科長 葉泉力 及枋寮鄉新開村村長 張吉雄 於第一審審審理時之證言（證述村里事務補助費使用、提領、保管、作業及村長審核等情形），並參酌前開二村於屏東縣枋寮鄉農會設立之存款帳戶存摺影本、上訴人書立之報告書、該二村八十九年八月份至九十年九月份之收支憑證影本各一份、屏東縣政府政風室九十年十一月九日政查字第三六二二號函影本（內載上訴人涉嫌挪用公款等情）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人雖辯稱：伊在屏東縣政府政風室調查之前，已返還所挪用之款項，並無偽造文書、詐欺、侵占等犯行等語，然上訴人縱於政風單位調查之前將侵占之款項歸還，亦僅屬犯罪後之態度問題，對其犯罪之成立不生影響，因認所辯為卸責之詞，非可採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無認定事實不憑證據或採證違反法則之違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠、貪污治罪條例所規定之公務員直接圖利罪，其處罰較侵占公有財物罪為輕，自應優先適用，原判決竟論處上訴人以較重之侵占公有財物罪刑，顯有違誤；㈡、上訴人每次挪用之款項均在新台幣五萬元以下，原判決未依貪污治罪條例第十二條第一項之規定減輕上訴人之刑，於法亦有未合；㈢、上訴人僅係暫時挪用款項，且均已歸還，並無不法所有意圖，原判決論以侵占罪，難謂適法云云。惟按：
㈠、公務員圖利罪，係就公務員不法圖利之行為設其處罰之一般性規定，苟其圖利之行為已符合侵占公有財物罪等其他特別規定之罪名時，自應依各該特別規定處罰，而無成立圖利罪之餘地。上訴意旨認應依較輕之圖利罪處斷，顯屬誤會，執此指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、制定貪污治罪條例之目的在嚴懲貪污、澄清吏治，是貪污治罪條例第十二條第一項所謂「情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑」，於有共同或連續所得（或所圖得）之情形者，應合併計算，合併計算結果在新台幣（下同）五萬元以下者，始得依上開規定減輕其刑。原判決認定上訴人連續侵占公款，總額為十三萬三千八百元，既已逾五萬元，其未依上開規定減輕上訴人之刑，自無違法之可言，上訴意旨妄加指摘，亦非第三審上訴之合法理由。㈢、侵占罪以行為人基於為自己或第三人不法所有之意圖，而實施侵占之行為完畢，即為既遂，縱令事後將侵占之款如數返還，亦無解於侵占罪之成立。本件上訴人挪用職務上所持有之公有款項，變易持有為所有，其主觀上具有不法所有之意圖等情，業經原判決認定甚詳，並已依據其證據調查之結果，說明上訴人縱於事後將款項歸還，仍無礙於其侵占公有財物罪之成立等旨（見原判決第五頁第二至五行），經核尚無判決適用法則不當之違法情形。上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，並就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年六月十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官陳世雄法官惠光霞法官池啟明右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年六月二十八日
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