最高法院109年度台非字第20號刑事判決

裁判字號：最高法院109年台非字第20號刑事判決

裁判日期：民國109年03月11日

裁判案由：違反食品衛生管理法

最高法院刑事判決109年度台非字第20號上訴人最高檢察署檢察總長被告 李賢俐 上列上訴人因被告違反食品衛生管理法案件，對於臺灣高雄地方法院中華民國108年4月19日第一審確定判決（107年度重訴字第32號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第5980、1192
6、12646號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於定應執行刑部分撤銷。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。刑法第50條規定：裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。依上揭規定，合於第1項但書之情形者，由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，亦即賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益，自屬利益於受刑人之規定。二、查本件被告李賢俐所犯如原判決附表二編號1及編號3至14所示犯食品安全衛生管理法第49條第1項有同法第15條第1項第7款之販賣假冒食品罪，累犯，其中同表編號1、3至7及編號11至14判處有期徒刑3月部分，編號8、9、10判處有期徒刑4月部分，均屬得易服社會勞動之罪，而被告另犯同表編號2經判處有期徒刑8月部分，則為不得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第1項但書第4款及第2項之規定，非經受刑人請求，不得就上開14罪併合處罰。原判決未正確適用刑法第50條第2項規定，逕予合併定應執行刑為有期徒刑1年2月，自有判決不適用法則之違法。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正與救濟。」等語。
二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條亦有明文。依上揭規定，是若有得易服社會勞動之罪與不得易科罰金及易服社會勞動之罪，符合數罪併罰之規定時，須先徵得受刑人之同意，始得定應執行之刑，自屬賦予受刑人選擇權之有利規定。查被告李賢俐所犯如原判決附表（下稱附表）二所示食品安全衛生管理法第49條第1項有同法第15條第1項第7款之販賣假冒食品共14罪，其中編號1、3至7、11至14各經判處有期徒刑3月，以及編號8、9、10分別判處有期徒刑4月部分，均屬得易服社會勞動之罪，而同附表編號2部分係判處有期徒刑8月，為不得易科罰金及易服社會勞動之罪。則依上開規定，非經被告請求，不得就上開2部分之罪併合處罰，乃原判決未經被告之請求逕就被告所犯上開14罪合併定應執行刑為有期徒刑1年2月，即有判決不適用法則之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘原判決此部分違法，洵有理由，應由本院將原判決關於定應執行刑部分撤銷，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款前段，判決如主文。
中華民國109年3月11日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官段景榕法官鄧振球法官吳進發法官汪梅芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年3月12日