裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年家上字第168號民事裁定
裁判日期：民國91年04月10日
裁判案由：撤銷死亡宣告
臺灣高等法院高雄分院民事裁定九十年度家上字第一六八號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間撤銷死亡宣告事件，上訴人對於中華民國九十年十月三十日臺灣澎湖地方法院九十年度家訴字第三號第一審判決提起上訴，被上訴人於本院審理期間為訴之變更，本院裁定如左：
主文被上訴人變更之訴駁回。
第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
理由
一、被上訴人起訴請求：台灣澎湖地方法院中華民國八十九年度亡字第七號判決宣告之 陳壹 於中華民國四十七年八月一日下午十二時死亡之判決應予撤銷。於本院變更其訴之聲明為：台灣澎湖地方法院中華民國八十九年度亡字第七號判決宣告之陳壹於中華民國六十七年三月廿六日死亡之判決應予撤銷。上訴人同意其變更，並求為：被上訴人變更之訴駁回。又被上訴人所為變更之訴既經准許，則其原審之訴已因訴之准許變更而視為撤回，第一審法院就原訴所為之判決，亦因此而失其效力，本院無須就原訴判決之上訴為裁判（司法院解字第三九八五號解釋參照），僅須就上訴人為變更後之新訴為裁判，合先敘明。
二、被上訴人主張：上訴人於民國八十九年間，以上訴人之祖父陳壹自卅七年間至香港後即無音訊失蹤多時為由，向原審法院聲請陳壹死亡宣告，但陳壹於六十七年十月間，尚曾返國參加國慶慶典，故原審法院宣告陳壹於四十七年八月一日下午十二時死亡有誤，爰訴請撤銷台灣澎湖地方法院八十九年亡字第七號判決（原審准被上訴人之請求）。嗣兩造於本院審理期間對於陳壹於民國六十九年三月廿六日在香港自然死亡之事實不爭執，被上訴人乃於本院變更訴之聲明為：台灣澎湖地方法院中華民國八十九年度亡字第七號判決陳壹於四十七年八月一日下午十二時死亡之時間應更正為六十七年三月廿六日（即僅以確定死亡時不當，求為更正死亡時之判決）。
三、上訴人則以：被上訴人並非有法律上利害關係之人，被上訴人之起訴於法不合。且上訴人聲請死亡宣告之時即已通知被上訴人及訴外人 陳秀曆 。又六十七年並無陳壹入出境紀錄，被上訴人於原審所提相片中人之年齡與被上訴人所述亦不合，被上訴人所言不實等語，資為抗辯，上訴人於本院聲明為：被上訴人變更之訴駁回。
四、按撤銷死亡宣告之訴，需檢察官或有法律上利害關係之人方得提起，民事訴訟法第六百三十五條第一項已揭諸此旨。被上訴人主張其有法律上關係之人，故而提起本件訴訟，無非以：伊之祖父 陳生 與陳壹係兄弟，故而有身分上利害關係，且伊之曾祖父 陳騰 （民國卅三年九月十七日死亡）晚於陳生（民國十一年五月廿七日死亡）死亡，從而身為陳生之孫的被上訴人對陳騰之財產亦有繼承權，是而對陳壹為死亡宣告，伊有財產上利害關係等情為據。按所謂利害關係人，係指因失蹤人之生死有法律上利害關係之人而言，凡身分上及財產上之利害關係固均屬之，惟若僅係單純親屬關係，則非身分上之利害關係。本件被宣告死亡之人陳壹與被上訴人間僅係四等旁系血親，有兩造不爭之系統表（原審卷十二頁、本院卷卅頁）及戶籍謄本可稽，陳壹之生死與上訴人並不生身分上之利害關係。又陳壹究係於死亡宣告判決推定之時間民國四十七年八月一日死亡，抑或兩造不爭之民國六十九年三月廿六日自然死亡，均核與被上訴人是否能繼承陳騰之遺產無涉。換言之，被上訴人能否繼承陳騰之遺產，乃決於其父親 陳永忠 （陳生之子）能否代位陳生繼承，而與陳壹於卅七年至香港後嗣於何時死亡無涉，被上訴人對之並無財產上之利害關係。至於陳壹（即為 陳冠英 ）於民國六十七年三月廿六日在香港自然死亡，為兩造所不爭，並提出經我國駐香港中華旅行社認証港生死登記處核發之証明書及陳冠英墓碑相片在卷（本院卷一０九、一０八頁），台灣澎湖地方法院九十年度家訴字第三號死亡宣告判決所推定之死亡時間縱令與事實不符，要屬另一問題，被上訴人如認上訴人有侵害其承陳騰遺產權利之情事，應另循他徑解決，非本件所得審究，併予敘明。
五、綜上所述，上訴人抗辯被上訴人無法律上利害關係，應屬可採，被上訴人既非法律上利害關係之人，從而其起訴求為更正陳壹死亡之時，為不合法，且非可補正，應予駁回。
六、據上論結，本件被上訴人變更之訴為不合法，依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十一年四月十日
臺灣高等法院高雄分院民事第六庭~B1審判長法官許明進~B2法官謝肅珍~B3法官李炫德右正本係照原本作成。
如對本裁定再抗告，須於裁定送達後十日內向本院提出再抗告狀，並應繳納再抗告費新台幣四十五元。
中華民國九十一年四月十一日~B法院書記官黎珍
Ａ