裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第276號刑事判決
裁判日期：民國107年02月12日
裁判案由：偽造文書等
臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴字第276號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告劉蘭英選任辯護人周仕傑律師被告楊介錫上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵續字第337號），本院判決如下：
主文劉蘭英共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
楊介錫共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、劉蘭英與 吳賜林 原為男女朋友關係，吳賜林為 吳成嘉 之兄。緣吳賜林與吳成嘉之父 吳有利 於民國101年10月18日死亡，遺有附表1所示土地，吳賜林、吳成嘉經由劉蘭英介紹而委託楊介錫辦理繼承登記，將附表1所示土地登記予吳成嘉一人所有，楊介錫於取得辦理繼承登記所須之吳賜林、吳成嘉之印鑑章、印鑑證明、戶籍謄本等文件後，於102年5月31日，將附表1所示土地完成繼承登記為吳成嘉所有。詎劉蘭英、楊介錫 明知渠 等未受吳賜林及附表所示土地所有權人吳成嘉授權辦理附表1編號1至5所示土地（下稱系爭土地）之最高限額抵押權設定登記，竟基於行使偽造私文書、使公務員登載不實之犯意聯絡，利用辦理前開繼承登記而取得辦理土地登記之相關印章、資料之機會，由楊介錫於同年6月
7至10日間某時，在其位在臺中市○區○○街○○○號事務所，按捺劉蘭英之印章，並持吳成嘉及吳賜林之印鑑章，盜蓋在「土地登記申請書」、「土地、建築改良物抵押權設定契約書」上（盜蓋印章之欄位或位置、印文之數量，詳如附表
2所示），據以表示吳賜林與吳成嘉為債務人，吳成嘉同意將系爭土地設定最高限額新臺幣（下同）300萬元抵押權予劉蘭英，而偽造「土地登記申請書」、「土地、建築改良物抵押權設定契約書」等私文書，由楊介錫於同年月10日持前開偽造之「土地登記申請書」、「土地、建築改良物抵押權設定契約書」，連同土地所有權狀、吳成嘉及吳賜林之印鑑章、印鑑證明、國民身分證影本、劉蘭英之印章、身份證影本等，向雲林縣 臺西 地政事務所（下稱臺西地政事務所）辦理系爭土地最高限額300萬元抵押權之設定予劉蘭英（下稱系爭抵押權設定登記）而行使之，並使不知情之臺西地政事務所承辦公務員，於同年月13日，據以將上開不實抵押權設定事項登載於其職務上所掌管之土地登記謄本，足生損害於吳成嘉及地政機關對不動產登記資料管理之正確性。劉蘭英嗣後支付楊介錫辦理系爭抵押權設定登記報酬4,000元。
二、案經吳成嘉告訴臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。是以被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。又刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，應分別以觀。基此，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據之規定，並無限縮檢察官在偵查中訊問證人之程序，須已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有其適用。此項未經被告詰問之陳述，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用，且該詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。查證人吳賜林、吳成嘉於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，前開證人於偵查中業經具結，並非檢察官非法取供而得，被告及其辯護人並未主張前開證人陳述有何顯不可信之情形，且前開證人於本院審判期日業經傳喚到庭進行交互詰問程序（見本院卷第323至353頁），已確實保障被告之詰問權，揆諸前開說明，應認有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。除前開所述證據（即證人吳賜林、吳成嘉之證述）外，本案以下所引認定被告犯行之供述證據，檢察官、被告劉蘭英及其辯護人、被告楊介錫均同意做為證據（見本院卷第79至82頁），且檢察官、被告及辯護人迄言詞辯論終結前未就該等證據之證據能力聲明異議（見本院卷第458至471頁），本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。
貳、認定事實之依據：
一、起訴書原僅載被告劉蘭英、被告楊介錫以附表1編號1所示土地設定最高限額抵押，惟於本院審理時，補充被告劉蘭英、被告楊介錫設定最高限額抵押之土地為附表1編號1至5所示土地（見本院卷第287頁）。觀諸被告劉蘭英、被告楊介錫辦理系爭抵押權設定登記所檢附附表2所示文件，其上係同時記載附表1編號1至5所示土地，且被告劉蘭英、被告楊介錫係同時就前開土地辦理系爭抵押權設定登記，可見起訴書應係疏漏，檢察官嗣於本院審理時補充部分，與起訴事實應屬同一，本院自得一併審理，核先敘明。
二、訊據被告劉蘭英、被告楊介錫均矢口否認有何偽造文書犯行，被告劉蘭英辯稱：伊與吳賜林為男女朋友，吳賜林、吳成嘉向伊借款均未清償，吳賜林答應設定系爭抵押權設定登記云云。被告楊介錫辯稱：被告劉蘭英委託伊辦理系爭抵押權設定登記，提供之資料均為真實且齊全，伊認為被告劉蘭英係經授權，且吳賜林對系爭土地有2分之1權利，伊曾向吳賜林求證云云。
三、經查：㈠劉蘭英與吳賜林原為男女朋友關係，吳賜林為吳成嘉之兄。
吳賜林與吳成嘉之父吳有利於101年10月18日死亡，遺有附表1所示土地，吳賜林、吳成嘉經由劉蘭英介紹而委託楊介錫辦理繼承登記，將附表1所示土地登記予吳成嘉一人所有，楊介錫於取得辦理繼承登記所須之吳賜林、吳成嘉之印鑑證明、戶籍謄本、身分證影本等相關文件後，於102年5月31日，將附表1所示土地完成繼承登記為吳成嘉所有，楊介錫於同年6月7至10日間某時，在其位在臺中市○區○○街○○○號事務所，填載「土地登記申請書」、「土地、建築改良物抵押權設定契約書」，並按捺劉蘭英之印章，吳成嘉及吳賜林之印鑑章於上，於同年月10日持前開「土地登記申請書」、「土地、建築改良物抵押權設定契約書」，連同土地所有權狀、吳成嘉及吳賜林之印鑑章、印鑑證明、國民身分證影本、劉蘭英之印章、身份證影本等，向臺西地政事務所，就系爭土地辦理債務人為吳賜林與吳成嘉、債權人為被告劉蘭英，最高限額300萬元抵押權設定等情，為被告劉蘭英、被告楊介錫供述明確在卷（被告劉蘭英部分見偵續卷第35至36頁、本院卷第75頁、第77頁；被告楊介錫部分見他卷第37至38頁、本院卷第76至77頁），且有證人吳賜林、吳成嘉於檢察官偵查及本院審理時之證述可參（吳賜林部分見他卷第45至46頁、偵續卷第44頁、本院卷第339至350頁；吳成嘉部分見他卷第37頁、偵續卷第45頁、本院卷第323至339頁），復有遺產分割協議書（見他卷第12頁）、臺西地政事務所106年5月16日台西地一字第1060002300號函及所檢附之資料（見本院卷第96至160頁）、臺西地政事務所106年
6月7日台西地一字第1060002597號函及所檢附之資料（見本院卷第186至224頁）在卷可按，前開事實，首堪認定。
㈡被告劉蘭英、被告楊介錫辦理系爭抵押權設定登記，並未得
吳賜林及系爭土地之所有權人吳成嘉授權或同意，其逕自填載「土地登記申請書」、「土地、建築改良物抵押權設定契約書」，表示吳成嘉委託辦理系爭抵押權設定登記，且並列吳賜林、吳成嘉為債務人之舉，已該當偽造文書犯行，論述如下：
1.被告劉蘭英、被告楊介錫辦理系爭抵押權設定登記，並未得吳賜林、系爭土地之所有權人吳成嘉同意一情，業據證人吳成嘉於檢察官偵查中（含告訴狀之書面陳述）及本院審理時證述：被告劉蘭英係吳賜林之同居人，伊父親過世後，就附表1所示土地，除伊與伊二哥吳賜林外，其餘繼承人因過世或拋棄繼承而無意繼承，之後吳賜林亦表示拋棄繼承，故附表1所示土地均由伊繼承，伊因工作關係無暇處理繼承登記事宜，吳賜林稱被告劉蘭英之乾兒子從事代書，可由其辦理，故由吳賜林與被告劉蘭英接洽繼承登記事宜，之後係由被告楊介錫辦理繼承登記，伊提供印鑑章及3份印鑑證明等資料以供辦理繼承登記，104年間，伊三哥 吳聰明 因欲辦理農保調閱土地登記謄本，才發現系爭抵押權設定登記之事，伊並未授權被告劉蘭英、被告楊介錫辦理系爭抵押權設定登記，被告楊介錫並未與伊聯絡辦理系爭抵押權設定登記之事，被告劉蘭英亦未告知伊辦理系爭抵押權設定登記等語明確（見他卷第4至5頁、第37頁、第69至70頁、本院卷第323至
330頁、第332頁），及證人吳賜林於檢察官偵查中及本院審理時證稱：伊與被告劉蘭英原為男女朋友，發現系爭抵押權設定登記之事後便分手。伊父親過世前即稱其遺產由有結婚之吳成嘉及吳聰明繼承，因吳聰明與伊父發生衝突，故吳聰明拋棄繼承，且除吳成嘉外，其他繼承人亦拋棄繼承，故遺產由吳成嘉一人繼承，被告劉蘭英曾稱其乾兒子被告楊介錫從事土地代書，希望由被告楊介錫辦理繼承登記，伊便同意，伊交付印鑑章、印鑑證明、身份證件等供辦理繼承登記，並告知被告劉蘭英將遺產全數登記予吳成嘉所有。伊三弟吳聰明於104年欲辦理農保時，才發現系爭抵押權設定登記，於此之前，伊並不知系爭抵押權設定登記之事，被告楊介錫並未打電話詢問伊系爭抵押權設定登記之事等語綦詳（見他卷第45至46頁、本院卷第339至343頁、第350頁）。觀諸證人吳成嘉、吳賜林前開所述，渠等就附表1所示土地，僅欲辦理繼承登記，並無授權或同意辦理系爭抵押權設定登記等情，所述一致，自互佐其實。且被告劉蘭英於本院審理時亦自承：伊並未與吳成嘉談過系爭抵押權設定登記之事等語（見本院卷第338頁），被告楊介錫於檢察官偵查中及本院審理時亦供稱：伊辦理系爭抵押權設定登記，並未與吳成嘉接觸、聯繫，亦無吳成嘉之同意書，伊係向吳賜林確認等語（見偵續卷第43至44頁、本院卷第75頁）。被告劉蘭英、被告楊介錫均自承辦理系爭抵押權設定登記時，未詢問吳成嘉一情明確，益徵證人吳成嘉證述被告劉蘭英、被告楊介錫並未告知或詢問其辦理系爭抵押權設定登記一節為實。
2.再者，被告楊介錫於辦理系爭抵押權設定登記前，先辦理附表1所示土地之繼承登記，而將附表1所示土地登記為吳成嘉所有一情，為被告楊介錫供述明確（見本院卷第75頁），且被告劉蘭英於本院審理時亦供稱：被告楊介錫繼承登記辦妥後，告知伊附表1所示土地均登記在吳成嘉名下，伊便向吳賜林質問，附表1所示土地均登記吳成嘉名下，伊如何辦理設定等語（見本院卷第73頁）。可見被告劉蘭英、被告楊介錫於辦理系爭抵押權設定登記前，業已知悉系爭土地之所有權人為吳成嘉。既如此，渠等當知苟欲就系爭土地辦理系爭抵押權設定登記，應由系爭土地所有權人吳成嘉授權或同意，然渠等均非受吳成嘉委託、授權辦理系爭抵押權設定登記，更未告知吳成嘉辦理系爭抵押權設定登記之事，顯未得吳成嘉同意。是被告劉蘭英、被告楊介錫未得系爭土地所有權人吳成嘉授權或同意，即逕自辦理系爭抵押權設定登記，而於辦理過程中，填載附表2所示「土地登記申請書」、「土地、建築改良物抵押權設定契約書」等文書之舉，既未得授權或同意，自屬偽造無疑。
3.再刑法第210條或第214條規定所稱足生損害於公眾或他人，以有生損害之虞為已足，不以實際發生損害為要件。被告劉蘭英、被告楊介錫未經吳成嘉、吳賜林之授權或同意，偽造「土地登記申請書」、「土地、建築改良物抵押權設定契約書」文書，以吳成嘉所有之系爭土地為擔保標的物，將吳成嘉、吳賜林列為最高限額抵押權登記之債務人，即有使吳成嘉、吳賜林負擔債務、承受求償之危險，且使土地登記簿謄本為不實之登載，影響該登記之公信力，甚而致第三人因此低估系爭土地之價值或吳成嘉、吳賜林債信，自生損害於公眾或吳成嘉、吳賜林之虞。被告楊介錫辯稱系爭抵押權設定登記係最高限額抵押，須有債權且取得執行名義後始可執行，並非設定即生損害云云，要無可採。
㈢系爭土地所有權人吳成嘉及吳賜林均無辦理系爭抵押權設定
登記之意，被告劉蘭英、被告楊介錫持偽造「土地登記申請書」、「土地、建築改良物抵押權設定契約書」，向臺西地政事務所辦理系爭抵押權設定登記。又臺西地政事務所承辦公務員，於102年6月10日收件後，因該案屬私人設定，由初審、複審審核後，於同年月13日校對完成，登載於土地登記謄本上一節，有臺西地政事務所106年5月16日台西地一字第1060002300號函及所附資料在卷可參（見本院卷第96頁）。是被告劉蘭英、被告楊介錫行使前開偽造「土地登記申請書」、「土地、建築改良物抵押權設定契約書」文書，辦理系爭抵押權設定登記，而使臺西地政事務所承辦公務員誤以系爭土地所有權人吳成嘉有辦理系爭抵押權設定登記之意而將之登載於土地登記謄本上，業已該當使公務員登載不實。
㈣被告楊介錫於本院審理時供稱：伊辦妥附表1所示土地之繼
承登記後，將資料交予被告劉蘭英。約1、2日後，被告劉蘭英向伊稱要辦理設定，伊詢問被告劉蘭英為何要設定，被告劉蘭英稱吳賜林積欠其款項，原本要將土地過戶予其，但現在過戶至吳成嘉名下，所以要辦設定，待出售土地還款後再塗銷，伊詢問被告劉蘭英要設定多少金額，被告劉蘭英稱吳賜林積欠其二百多萬元，伊詢問被告劉蘭英借款時間及有無借據，被告劉蘭英稱無，伊告知要辦理最高限額抵押權，並解釋最高限額抵押權之意，被告劉蘭英便稱設定300萬元等語（見本院卷第75頁）。被告劉蘭英於本院審理時亦證稱：伊在吳有利辦喪事期間，伊要求吳賜林就之前向伊借款給予保障，讓伊設定抵押，伊不懂最高限額抵押，係經被告楊介錫告知才知道，伊並未與吳賜林提及欲設定最高限額抵押等語（見本院卷第450至451頁）。由被告劉蘭英與被告楊介錫前開所述，可見系爭抵押權設定登記係被告劉蘭英告知被告楊介錫欲辦理所謂「設定」後，由被告楊介錫告知設定「最高限額抵押」之具體設定內容後，始為此項設定。而以土地擔保借款之方式非僅「最高限額抵押」可供選擇，債權、債務人或提供擔保之權利人、義務人，當自行商討所欲設定內容，而非交予地政士或代辦人員決定，縱有諮詢地政士等人員之必要，地政士亦應告以各種情形，由當事人自行決定。惟被告楊介錫逕代被告劉蘭英或吳賜林、吳成嘉決定設定權利種類，顯逾一般地政士單純依委託辦理之程度。再者，設若被告楊介錫係因被告劉蘭英不諳法律規定或地政實務，其始代為選擇符合需求之設定抵押權方式，則被告楊介錫既甫為系爭土地辦理繼承登記，而將前開土地登記為吳成嘉一人所有，而其再就系爭土地辦理系爭抵押權設定登記，且被告劉蘭英復宣稱與吳賜林、吳成嘉間已有債權債務關係，被告劉蘭英即可據此向系爭土地所有權人即吳成嘉主張執行抵押權，則依其前開為當事人被告劉蘭英設想之相同立場標準，應向系爭土地所有權人吳成嘉以予確認，然其捨此不為，僅據被告劉蘭英單方說詞即逕行辦理系爭抵押權設定登記，顯係刻意規避查證之責，苟非與被告劉蘭英同謀為被告劉蘭英之利益，實不致如此行事。故由被告楊介錫參與程度，可見其並非單純提供諮詢或受託辦理，其顯與被告劉蘭英共同商議辦理系爭抵押權設定登記，進而實施辦理系爭抵押權設定登記之行為。被告楊介錫確與被告劉蘭英共犯本案犯行無疑。
四、被告劉蘭英及其辯護人、被告楊介錫之辯解要無可採，論述如下：
㈠被告劉蘭英辯稱：吳賜林向伊借款，稱可以其繼承之遺產清
償，吳賜林答應就系爭土地設定抵押云云。被告楊介錫辯稱：伊辦理系爭抵押權設定登記，前曾與吳賜林確認，且吳賜林就系爭土地享有2分之1權利云云。
1.然系爭土地之所有權人係吳成嘉，且被告劉蘭英、被告楊介錫均知此情，論述如前， 則渠 等就系爭土地辦理系爭抵押權設定登記，應得吳成嘉授權或同意。而吳賜林並非系爭土地登記之所有權人，其無權授權或同意被告劉蘭英、被告楊介錫就系爭土地辦理系爭抵押權設定登記，故被告劉蘭英、被告楊介錫辯稱吳賜林同意辦理系爭抵押權設定登記或向吳賜林確認此情，均無卸渠等偽造文書、行使偽造文書或使公務員登載不實犯行。
2.況觀諸被告劉蘭英於104年11月30日檢察官偵查中供稱：吳賜林先前向伊借款時，稱待其父過世時，以其分得之遺產清償，當時吳成嘉亦在場，係在其兄弟 吳嘉順 辦喪事時討論，一開始吳賜林稱要過戶予伊，但吳成嘉稱將土地賣一賣，因為伊只是要錢，便告知吳賜林，若其要賣土地，伊之部分就設定即可，吳賜林答應，吳成嘉在旁沒有任何回應等語（見他卷第46頁）。依被告劉蘭英前開供述，其係稱在吳賜林兄弟吳嘉順辦喪事時，與吳賜林談論「設定」之事。然被告劉蘭英後於105年3月15日檢察官偵查中時陳稱：在吳成嘉之父過世時，在其等雲林家客廳就有討論此事，因為吳家兄弟有2人拋棄繼承，吳賜林要伊將吳成嘉四哥吳嘉順可分得之土地買下，伊口頭答應，因先前吳賜林承諾等到其父過世，會將其分得遺產還伊，伊還向吳賜林稱將吳賜林分得部分及伊購買吳嘉順部分一併過戶予伊，吳賜林允諾，吳成嘉在場稱乾脆將土地出賣，伊便告知吳賜林，若要賣土地，伊之部分設定即可，吳賜林同意，吳成嘉沒有任何表示，伊尚未購買吳嘉順土地前，吳嘉順即已死亡等語（見他卷第69頁）。
於本院審理時供陳：吳賜林在其父去世之前向伊借款，借款時稱其父去世後，可將其分得之土地過戶即可還款，後來吳賜林父親去世後，在辦喪事時，就有討論此事，吳成嘉之兄吳嘉順也在，吳賜林要伊將吳嘉順分得之土地買下，伊應允，並要求吳賜林將其欲返還予伊之土地一併過戶，吳賜林同意，但吳成嘉稱乾脆將土地出賣，伊亦同意，告知既然欲出賣土地，伊設定即可，當初說好以設定方式，在吳賜林之父出殯當天晚上，吳賜林問伊要選哪塊土地，伊告知吳賜林先讓吳成嘉選，之後便沒有再談等語（見本院卷第72至73頁）。於此，被告劉蘭英改稱係在吳賜林之父辦理喪事時談論所稱「設定」之事。則被告劉蘭英就其與吳賜林、吳成嘉係於何時（吳嘉順辦喪事時抑或吳賜林之父辦喪事時）談論所稱「設定」之事，前後所述不一。再者，觀諸被告劉蘭英前開所述，其與吳賜林談論「設定」一事時，均談及購買吳賜林及吳成嘉兄弟吳嘉順分得土地之事，然嗣後吳嘉順死亡，原先談論被告劉蘭英購買吳嘉順土地並過戶一事顯未為之，於此，被告劉蘭英當知因前開情事變化，原先談論處理其他繼承人即吳嘉順部分並未如其所稱其與吳賜林所談內容進行，則吳賜林之父之遺產是否由吳賜林、吳成嘉、吳嘉順繼承分得，抑或吳賜林、吳成嘉或其他繼承人更改繼承方式，均無可知，縱有被告劉蘭英所稱吳賜林當時應允其所稱「設定」之事，顯因前開情事有所變更，被告劉蘭英猶執此節辯稱吳賜林應允其所稱「設定」一事，自屬無據。
3.再被告劉蘭英於本院審理時雖辯稱：繼承登記辦妥後，被告楊介錫將辦理繼承登記之資料拿給伊，並談到吳賜林那份土地登記在吳成嘉名下，伊便去找吳賜林，問其將土地登記在吳成嘉名下，伊要如何設定，吳賜林稱大家講好，要伊不用擔心，伊告知吳賜林要辦設定，吳賜林稱會告知吳成嘉，伊委託被告楊介錫辦理系爭抵押權設定登記時，當場撥電話予吳賜林，讓被告楊介錫與吳賜林通話，伊又再跟吳賜林叮嚀其要告知吳成嘉云云（見本院卷第73頁）。被告楊介錫於本院審理時亦辯稱：伊辦妥繼承登記後，將資料交予被告劉蘭英，約1、2天後，被告劉蘭英找伊稱吳賜林欠其2百多萬元，原本要將土地過戶給其，但現過戶至吳成嘉名下，要辦理設定，伊詢問設定範圍，被告劉蘭英告知就系爭土地設定，伊詢問被告劉蘭英是否吳成嘉、吳賜林同意設定，伊與吳賜林在電話中確認，吳賜林稱依被告劉蘭英所言辦理云云（見本院卷第75頁）。被告劉蘭英、被告楊介錫均辯稱曾與吳賜林確認設定系爭抵押權設定登記之事。惟此節為證人吳賜林否認（見本院卷第343至344頁）。姑不論吳賜林並非系爭土地所有權人，其並無權就系爭土地授權或同意辦理系爭抵押權設定登記，縱有被告劉蘭英、被告楊介錫所稱詢問吳賜林辦理系爭抵押權設定登記之事，無礙渠等為前開犯行之認定。況果吳賜林確有同意被告劉蘭英前開所稱「設定」之意，其應繼承土地，就所繼承之土地供予被告劉蘭英辦理所稱之「設定」，實則不然，吳賜林將原可繼承之土地悉數登記在吳成嘉一人名下，而排除自身處分土地之權，故由吳賜林前開舉措，可見其無意為被告劉蘭英所稱「設定」一事。則其是否有被告劉蘭英、被告楊介錫所稱在電話中應允辦理系爭土地設定系爭抵押權設定登記一事，顯有可疑。更進者，依被告楊介錫於本院審理時證述：系爭土地之繼承登記與系爭抵押權設定登記可同時申請辦理等語（見本院卷第415頁）。苟有被告劉蘭英所稱吳賜林、吳成嘉應允「設定」之事，吳賜林、吳成嘉大可於委託被告楊介錫辦理繼承登記時一併為之。由吳賜林、吳成嘉僅委託被告楊介錫辦理繼承登記一節觀之，益見吳賜林、吳成嘉並無辦理系爭抵押權設定登記之意。況依被告劉蘭英、被告楊介錫所述，渠等均知系爭土地業已登記為吳成嘉所有，且被告劉蘭英要求吳賜林必須告知吳成嘉辦理系爭抵押權設定登記之事，而被告楊介錫亦詢問被告劉蘭英是否經過吳成嘉同意，可見渠等知悉吳成嘉同意一事極為關鍵，既如此，以現今通訊至為便捷之狀況，苟確有渠等所稱以電話向吳賜林聯繫設定系爭抵押權設定登記之事，渠等大可以此方式向吳成嘉聯繫、確認設定系爭抵押權設定登記之事，甚或要求吳成嘉以郵寄方式提供授權、同意辦理系爭抵押權設定登記之相關文書以證確經授權或同意，渠等竟稱均未與吳成嘉聯繫，則渠等所稱曾與吳賜林確認辦理系爭抵押權設定登記，然未與吳成嘉確認前開情事云云，顯悖情理，難認信實。
4.至被告楊介錫雖稱：伊辦理附表1所示土地之繼承登記，繼承人只有2位，吳賜林亦表示要均分，所以就伊認知，吳成嘉僅係登記名義人，權利應該一人一半，且辦理繼承登記時，均由吳賜林作主，伊辦理系爭抵押權設定登記時，才未向吳成嘉求證云云（見本院卷第404頁）。然被告楊介錫於本院審理時另稱：吳賜林就附表1所示土地享有一半權利一事係吳賜林告知伊，但吳賜林並未就何以將附表1所示土地登記於吳成嘉名下緣由說得很清楚，只說怕債務問題等語（見本院卷第404頁）。是被告楊介錫所稱吳賜林就附表1所示土地享有一半權利一事，僅據吳賜林單方面表示，其並未向附表1所示土地登記所有權人吳成嘉確認，況附表1所示土地辦理繼承登記時，全數登記為吳成嘉所有，並無其他例如抵押權之設定，被告楊介錫既辦理附表1所示土地之繼承登記，對此當知之甚詳，可見客觀上亦無任何資料顯示吳賜林對附表1所示土地享有權利，被告楊介錫於此情況下竟會相信吳賜林所稱其對附表1所示土地享有一半權利，甚為可疑。又縱如被告楊介錫所言，辦理附表1所示土地繼承登記時，均由吳賜林作主，惟附表1所示土地之繼承登記，係將該等土地悉數登記於吳成嘉名下，亦即吳賜林喪失對附表1所示土地之權利，而吳成嘉享有該等利益，於此情況下，喪失權利之吳賜林既表同意，縱未與因此獲利之吳成嘉確認，尚無礙吳成嘉之權益。然前開情形，與將吳成嘉所繼承之系爭土地辦理系爭抵押權設定登記，而使吳成嘉負有抵押權義務人之不利益，顯有天壤之別，吳賜林自無代吳成嘉允諾承擔前開不利益，被告楊介錫竟未與吳成嘉確認，猶執繼承登記係由吳賜林作主云云，顯係將全然不同之事類比，被告楊介錫所辯要屬卸責之詞，自無可採。
㈡被告楊介錫又辯稱：辦理系爭抵押權設定登記所需之資料，
被告劉蘭英均能提供，伊相信被告劉蘭英經過授權，且伊向吳賜林求證過，伊知道吳成嘉僅是登記名義人，吳賜林有一半權利，所以才受被告劉蘭英委託辦理系爭抵押權設定登記，伊無偽造文書或使公務員登載不實犯意云云。然被告楊介錫於本院審理時證稱：辦理系爭土地之繼承登記需要土地所有權狀、繼承系統表、協議書、戶籍謄本、繼承人之印鑑證明及印鑑章，辦理系爭土地之系爭抵押權設定登記需要土地所有權狀、權利人及義務人之身份證影本、義務人之印鑑證明及印鑑章，權利人之印章等語（見本院卷第414至415頁）。依其所言，辦理系爭土地之系爭抵押權設定登記所需之資料，僅有較辦理繼承登記多出義務人即吳賜林、吳成嘉之身份證影本，其餘如土地所有權狀，印鑑章、印鑑證明，吳賜林、吳成嘉於委託辦理繼承登記時均曾提供，已如前述。再依被告楊介錫於本院審理時稱：伊辦理繼承登記時，曾告知吳賜林僅需1份印鑑證明，但伊不確定吳賜林、吳成嘉交付幾份印鑑證明等語（見本院卷第401頁），而吳成嘉、吳賜林於102年1月1日至同年5月31日之間，吳成嘉僅於同年4月24日、吳賜林僅於同年5月10日，各有1次申請核發
3份印鑑證明之情，有新北市新莊戶政事務所105年6月20日新北莊戶字第1053606848號函及所檢附印鑑登記證明申請書（見偵續卷第14至15頁）、雲林縣臺西鄉戶政事務所105年6月14日雲西戶字第1050001208號函及所檢附印鑑登記證明申請書（見偵續卷第17至19頁）在卷可按，堪認吳賜林、吳成嘉應係分別於前開時間1次申請3份印鑑證明。而吳成嘉、吳賜林申請印鑑證明係為辦理繼承登記一節，亦據證人吳成嘉、吳賜林於本院審理時證述明確（吳成嘉部分見本院卷第325頁；吳賜林部分見本院卷第339至340頁）。則渠等係為辦理繼承登記而申請前開印鑑證明，衡情應會將所申請之印鑑證明全數交予被告楊介錫以資辦理，可見被告楊介錫於辦理繼承登記時，應持有吳賜林、吳成嘉之印鑑證明各
3份，縱辦理繼承登記使用1份，尚餘2份。復依被告楊介錫所稱，其於辦妥繼承登記後，即將辦理繼承登記所需資料包括土地所有權狀、印鑑章等交予被告劉蘭英等語（見本院卷第402頁）。則被告楊介錫於辦妥繼承登記後交予被告劉蘭英之資料中，應含吳賜林、吳成嘉之印鑑證明。至此，辦理系爭土地之系爭抵押權設定登記所需之重要資料土地所有權狀、吳賜林及吳成嘉之印鑑章暨印鑑證明，均為被告楊介錫辦妥附表1所示土地繼承登記後，交予被告劉蘭英，應可認定。則被告劉蘭英委託被告楊介錫辦理系爭土地之系爭抵押權設定登記時，所提供之前開土地所有權狀、印鑑章、印鑑證明，係被告楊介錫甫於辦妥繼承登記後交予被告劉蘭英，此情與一般委託地政士辦理土地設定登記，若非經土地所有權人授權，無法取得土地所有權狀、印鑑章、印鑑證明此等重要文件，因而地政士得以委託人可提出土地所有權狀、印鑑章、印鑑證明此等重要資料而推定委託人業經土地所有權人授權辦理之情，顯有不同。被告楊介錫辯稱被告劉蘭英得以提出前開土地所有權狀、印鑑章、印鑑證明，因而認為被告劉蘭英業經授權云云，顯係忽略本案被告劉蘭英所提前開物品係其甫交付之特殊前提，無法與常情同視，被告楊介錫此部分辯解，當無可採。至辦理系爭土地之系爭抵押權設定登記雖需義務人吳賜林、吳成嘉之身分證影本，然依被告楊介錫於本院審理時陳稱其不記得吳賜林、吳成嘉於辦理繼承登記時即已提供抑或後來提供等語（見本院卷第413頁），且由吳賜林、吳成嘉於僅需提供1份印鑑證明辦理繼承登記之狀況下，猶提供3份印鑑證明一情觀之，渠等對辦理土地登記所需提供之資料、文件未必精確，自無法排除渠等於交付辦理繼承登記資料時即同時提供身分證影本之可能。況以被告劉蘭英當時與吳賜林為男女朋友關係，取得吳賜林、吳成嘉之身分證影本，應非難事，故縱吳賜林、吳成嘉之身分證影本係被告劉蘭英委託時另行提出，亦無法為被告楊介錫前開辯解之有利認定。
㈢至被告劉蘭英於本院審理時證稱：102年1至5月，伊在臺
東整理房子，未與任何人聯繫，並未委託被告楊介錫辦理吳有利、吳嘉順之繼承登記，伊並未陪同吳成嘉申請印鑑證明等語（見本院卷第445至446頁），並提出手寫師傅工作日記及請款紀錄為佐（見本院卷第475至481頁）。然本案繼承登記或被告劉蘭英所稱吳有利、吳嘉順之繼承登記，被告劉蘭英並非繼承人，其有無委託被告楊介錫辦理繼承登記一節，要與本案被告劉蘭英、被告楊介錫辦理系爭土地之系爭抵押權設定登記一節無涉。再吳成嘉、吳賜林於102年4、
5月間申請印鑑證明係為辦理繼承登記，而渠等確有委託被告楊介錫辦理繼承登記，被告楊介錫亦辦妥繼承登記等情，已如前述，則就吳賜林、吳成嘉而言，渠等前開申請印鑑證明之舉並非特殊、異常之舉，渠等就辦理過程未必記憶深刻，而證人吳賜林、吳成嘉均係於106年11月6日於本院審理時證述其申請印鑑證明過程一事，有本院106年11月6日審判筆錄可參，期間相隔4年餘，縱證人吳成嘉、吳賜林對何人陪同申請印鑑證明，如何交付、交付何人等情記憶誤植，亦為情理之常。況被告劉蘭英所提手寫師傅工作日記及請款紀錄，係其自行書寫，內容是否其親自見聞、確實無誤，並事證可佐其實，尚難為被告劉蘭英所稱其於102年1至5月均在臺東，並未陪同吳成嘉申請印鑑證明一情之佐證。更遑論吳賜林、吳成嘉請領、交付印鑑證明一節，並非被告劉蘭英、被告楊介錫所犯偽造文書、行使偽造文書或使公務員登載不實犯行之核心事項，尚難執此指摘證人吳賜林、吳成嘉就吳成嘉有無授權、同意辦理系爭抵押權設定登記一節證言之憑信。被告劉蘭英此部分陳述，尚不足為其自身或被告楊介錫之有利認定。
五、另被告楊介錫聲請調閱其所持行動電話於102年1月至6月與吳賜林之通聯紀錄，欲證明繼承登記係吳賜林委託云云（見本院卷第84頁）。然行動電話通聯紀錄，並無法顯示通話內容，尚無證明被告楊介錫所稱待證事項，況吳賜林、吳成嘉並未否認委請被告楊介錫辦理繼承登記，且被告楊介錫辦理繼承登記，無違吳賜林、吳成嘉之意，此部分亦非公訴意旨所指犯行，自無調查之必要。
六、本件事證明確，被告劉蘭英、被告楊介錫犯行洵堪認定，應依法論科。
參、被告劉蘭英、被告楊介錫未經吳成嘉同意，由被告楊介錫盜用吳賜林、吳成嘉之印鑑章蓋印於附表2所示文件，偽造該等私文書，並持向臺西地政事務所辦理系爭抵押權設定登記，使臺西地政事務所承辦人員將該不實事項登載於職務上所掌之土地登記謄本內，足以生損害於吳成嘉、吳賜林及地政機關對於不動產登記管理之正確性。核被告劉蘭英、被告楊介錫所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第214條之使公務員登載不實罪。被告劉蘭英、被告楊介錫就上開犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告劉蘭英、被告楊介錫盜用吳賜林、吳成嘉之印章蓋印於附表2所示文件上，係基於同一目的，單一行為決意，於密切接近之時、地先後實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，僅論以單一行使偽造私文書罪。被告劉蘭英、被告楊介錫盜用吳賜林、吳成嘉印章之行為，屬偽造私文書之階段行為，應為偽造私文書之行為所吸收；另偽造私文書之低度行為，亦為其後行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告劉蘭英、被告楊介錫同時行使吳賜林、吳成嘉名義之私文書，及其行使私文書同時使公務員登載不實之行為，係基於一個犯罪決意，為一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條從一重之行使偽造私文書罪處斷。審酌被告劉蘭英與吳賜林於本案發生時為男女朋友，縱其認吳賜林、吳成嘉積欠其債務，應循合法方式求償或擔保，而被告楊介錫身為地政士，具有土地登記之專業知識，且於執業時，可取得委託人交付之重要文件資料，應恪遵職業規範，謹慎代辦土地登記事宜，渠等竟利用取得系爭土地所有權狀及吳賜林、吳成嘉印鑑、印鑑證明之機會，未獲授權或同意即辦理系爭抵押權設定登記，對吳賜林、吳成嘉及國家管理土地正確性造成損害，而犯罪後毫無知錯反省之意，態度難認良好， 暨衡 被告劉蘭英前因毀損經判處罰金之前科；被告楊介錫並無前科之素行，及渠等犯罪動機、目的、手段，本件導因及最大獲益者為被告劉蘭英，被告楊介錫僅為辦理系爭抵押權設定登記之分工，被告劉蘭英犯罪情節較被告楊介錫為重，被告劉蘭英、被告楊介錫雖已辦理系爭抵押權設定登記，惟尚未執行抵押權，所生損害非鉅，而檢察官求處6個月以上有期徒刑稍嫌過重等一切情狀，分別量處主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
肆、按刑法第2條、第38條（含增定第38條之1、之2）於104年12月30日修正公布（第38條之3於105年6月22日修正公布），並自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，及刑法施行法第10條之3第2項規定：105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。是刑法就沒收之規定全盤修正，並明定除現行法中有特別規定而依特別規定外，不再適用其他法律關於沒收之相關規定，回歸一體適用刑法，核先敘明。再犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項、第3項分有明文。
1.被告楊介錫因辦理系爭抵押權設定登記，向被告劉蘭英收取報酬4,000元一節，業據被告楊介錫於本院審理時供陳在卷（見本院卷第467頁），與被告劉蘭英所述相符（見本院卷第447頁），此為被告楊介錫犯罪所得，應依修正後刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，又前開犯罪所得既未扣案，爰依修正後刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.附表2所示文件上之印文，係被告劉蘭英、被告楊介錫盜用所得，而非屬偽造之印文，自無從依刑法第219條規定宣告沒收。 又渠 等偽造如附表2所示文件所示之私文書，業已分別持向臺西地政事務所行使，非屬被告劉蘭英、被告楊介錫，故不予宣告沒收。
伍、不另為無罪諭知部分：公訴意旨認被告劉蘭英、被告楊介錫前開犯行另構涉犯修正前刑法第342條第1項背信罪嫌云云。惟按刑法第342條背信罪，係指為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者。又所稱為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言。換言之，以受他人委任而為他人處理事務為前提，如非為他人處理事務，即與此部分要件不符。查被告楊介錫係受吳賜林、吳成嘉委託辦理附表1所示土地之繼承登記，被告劉蘭英並未受託辦理附表1所示土地之繼承登記，至多僅係介紹或代為聯絡被告楊介錫辦理前開繼承登記，而被告楊介錫亦已辦妥前開繼承登記，另吳賜林、吳成嘉並未委託被告楊介錫、被告劉蘭英就系爭土地辦理系爭抵押權設定登記等情，論述如上，則就附表1所示土地之繼承登記而言，被告劉蘭英並未受委任，而受委任之被告楊介錫業已辦受託處理事務，顯無任何背信情事，與背信罪構成要件不符。而就系爭土地之繼承登記而言，被告劉蘭英、被告楊介錫均未受委任，尚與背信構成要件有別。是被告劉蘭英、被告楊介錫前開行為，自難以背信罪相繩。惟此部分與前揭本院認明有罪部分事實相同，有實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正後刑法第
2條第2項，刑法第28條、第216條、第210條、第214條、第55條、第41條第1項前段，修正後刑法第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
案經檢察官吳姿函偵查起訴，檢察官王宗雄到庭執行職務。
中華民國107年2月12日
刑事第五庭審判長法官何燕蓉
法官周靖容法官梁世樺上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官戴韶儀中華民國107年2月27日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表1：（面積單位：平方公尺）┌──┬──────────────┬────┬────┐│編號│土地坐落地號│面積│權利範圍│├──┼──────────────┼────┼────┤│1│雲林縣○○鄉○○段○○○號│2682│全部│├──┼──────────────┼────┼────┤│2│雲林縣○○鄉○○段○○○號│2741│全部│├──┼──────────────┼────┼────┤│3│雲林縣○○鄉○○段○○○○○號│1120│全部│├──┼──────────────┼────┼────┤│4│雲林縣○○鄉○○段○○○號│3595│全部│├──┼──────────────┼────┼────┤│5│雲林縣○○鄉○○段○○○○○○號│518│全部│├──┼──────────────┼────┼────┤│6│雲林縣○○鄉○○段○○○○號│385│6分之1│├──┼──────────────┼────┼────┤│7│雲林縣○○鄉○○段○○○○號│195│6分之1│├──┼──────────────┼────┼────┤│8│雲林縣○○鄉○○段○○○○○○號│562│6分之1│├──┼──────────────┼────┼────┤│9│雲林縣○○鄉○○段○○○○號│171│6分之1│└──┴──────────────┴────┴────┘附表2┌──┬──────────┬────────────┬─────────────────┬───────┐│編號│文件名稱│盜蓋印章之位置│印文之數量│卷證所在│││││││├──┼──────────┼────────────┼─────────────────┼───────┤│1│土地登記申請書│備註欄│「吳成嘉」、「吳賜林」印文各1枚│偵續卷第23頁│││├────────────┼─────────────────┼───────┤│││申請書欄框左方│「吳成嘉」、「吳賜林」印文各1枚│偵續卷第23頁│││├────────────┼─────────────────┼───────┤│││申請人簽章欄│「吳成嘉」、「吳賜林」印文各1枚│偵續卷第24頁│││├────────────┼─────────────────┼───────┤│││申請人欄左方│「吳成嘉」、「吳賜林」印文各1枚│偵續卷第24頁│├──┼──────────┼────────────┼─────────────────┼───────┤│2│土地建築改良物抵押權│契約書欄框左方│「吳成嘉」、「吳賜林」印文各1枚│偵續卷第25頁│││設定契約書├────────────┼─────────────────┼───────┤││（含土地標示清冊）│契約書欄框左方│「吳成嘉」、「吳賜林」印文各1枚│偵續卷第26頁│││├────────────┼─────────────────┼───────┤│││申請登記以外之約定事項欄│「吳成嘉」、「吳賜林」印文各1枚│偵續卷第26頁│││├────────────┼─────────────────┼───────┤│││訂立契約人蓋章欄│「吳成嘉」、「吳賜林」印文各1枚│偵續卷第26頁│││├────────────┼─────────────────┼───────┤│││土地標示欄左方│「吳成嘉」、「吳賜林」印文各1枚│偵續卷第27頁│└──┴──────────┴────────────┴─────────────────┴───────┘