裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年選上訴字第434號刑事判決
裁判日期：民國105年05月24日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度選上訴字第434號上訴人即被告 陳伯卿 選任辯護人 陳益軒 律師上訴人即被告 陳新淵 選任辯護人 林道啟 律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣彰化地方法院104年度選訴字第6號中華民國105年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度選偵字第151、167號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳伯卿共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，並向公庫支付新臺幣拾萬元；褫奪公權參年；扣案之正官庄高麗蔘-活蔘28D滋補液禮盒壹盒沒收。
陳新淵共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪，處有期徒刑壹年捌月，緩刑肆年，並向公庫支付新臺幣伍萬元；褫奪公權貳年；扣案之正官庄高麗蔘-活蔘28D滋補液禮盒壹盒沒收。
事實
一、陳伯卿係民國103年11月29日舉辦之彰化縣田中鎮碧峰里里長選舉候選人，為使自己能順利當選，竟於103年10月23日上午，得悉陳新淵認識擔任鄰長之 謝秀琴 後，因欲拉攏謝秀琴，遂基於對於有投票權之人交付賄賂使其為投票權一定行使之犯意，要求陳新淵帶其前往謝秀琴住處介紹認識，並於同日上午11時26分許，先自行前往位在彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○號「7-11便利超商」內，購買價值新臺幣（下同）499元之「正官庄高麗蔘-活蔘28D滋補液」1盒後，再折返與陳新淵會合，而陳新淵見陳伯卿攜帶禮盒折返，已然查知陳伯卿之目的，竟仍與陳伯卿共同基於對於有投票權之人交付賄賂使其為投票權一定行使之犯意聯絡，推由陳伯卿騎乘機車搭載陳新淵，前往謝秀琴位在彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○號住處。抵達後，其等2人為免他人發覺，乃推由陳新淵攜帶前開禮盒先行入內，斯時適逢謝秀琴不在，由謝秀琴之夫 陳西 （起訴書誤載為寳，業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分確定）出來接待，陳新淵因認夫妻一體，交付禮盒予陳西亦可達拉攏謝秀琴之目的，遂將前開禮盒交予就前開選舉有投票權之陳西，並以感謝過往謝秀琴曾在其家中幫傭等語假意寒暄，未幾，陳伯卿亦步入屋內，陳新淵旋即向陳西介紹陳伯卿為其同學，其等2人更言明請陳西於投票日支持陳伯卿，而約定為投票權一定之行使。嗣於103年11月6日，為警循線查獲，並扣得前開禮盒1盒。
二、案經法務部調查局彰化縣調查站移送及彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序即證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項前段定有明文。查證人即共同被告陳新淵、證人陳西於警詢中關於被告陳伯卿犯罪事實所為之陳述，對於被告陳伯卿而言，屬審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159條之2規定之例外情形，復經被告陳伯卿之原審選任辯護人於原審行準備程序時，明示拒絕作為證據（見原審卷第44頁反面），自不得以之直接作為認定其他共同被告犯罪事實存否之證據，合先敘明。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本判決下列所引用之供述證據，檢察官、被告陳伯卿、陳新淵2人及其等辯護人於原審及本院準備程序時均表示同意作為證據（見原審卷第44頁反面、本院卷第49頁反面），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，參諸前開規定，認前揭證據應有證據能力。
㈢至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，
亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告陳伯卿、陳新淵2人，對於上揭事實皆為認罪之陳述（本院卷第48頁反面、本院105年5月10日審判筆錄），此核與證人陳西於偵訊及原審審理中、證人謝秀琴於原審審理中證述之情節相符（見臺灣彰化地方法院檢察署103年度選他字第146號偵查卷宗〈下稱他卷〉第17頁至第18頁反面、原審卷第104頁至第108頁反面），並有扣案禮盒照片2張、監視錄影畫面翻拍照片2張、彰化縣警察局104年12月15日田警分偵字第0000000000號函檢附之被告陳伯卿購買前開禮盒之超商監視器錄影畫面光碟1片（見他卷第12頁、第13頁、第31頁，函文見原審卷第148頁、光碟置放於原審卷第150頁之信封袋）、彰化縣田中鎮戶政事務所104年12月15日田鎮戶字第0000000000號函檢附之戶籍資料（除戶全部）1份（見原審卷第147頁）在卷可稽，且有前開禮盒扣案足佐，是被告2人上開賄選之事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之依據：㈠按投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第144條及公職人員選
舉罷免法第99條第1項，而本案係公職人員選舉罷免法第2條規定之地方公職人員選舉，公職人員選舉罷免法第99條第1項自屬刑法第144條之特別法，依特別法優於普通法之原則，應優先適用公職人員選舉罷免法。又按公職人員選舉罷免法第99條第1項所定行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，係屬階段行為，倘已完成最後階段之交付行為，其前階段之行求、期約行為即為交付行為所吸收。是核被告陳伯卿、陳新淵2人所為，均係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂罪。
㈡被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
㈢又被告陳新淵曾於偵查中自白上開交付賄賂買票犯行之事實
，就其所犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之罪，應依公職人員選舉罷免法第99條第5項前段規定，減輕其刑。雖被告陳新淵曾於原審審理時翻異否認其有上開投票行賄犯行，然公職人員選舉罷免法第99條第5項規定，並無自白後否認犯罪即不適用之除外規定，審判中翻異否認，乃其防禦權之正當行使，尤非法之所禁（最高法院89年度台上字第1341號判決要旨參照），況被告陳新淵嗣上訴本院後復已再就全部事實為自白，故被告陳新淵雖於原審審理時否認犯行，仍得依上開規定減輕其刑。
㈣按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀在客觀上足
引起一般同情，認為即便宣告最低法定刑仍嫌過重者，始有適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。按公職人員選舉罷免法第99條第1項之賄選罪，其法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，是法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑確不可謂不重。為達懲儆被告，並可達淨化選風之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。而考量本案被告陳伯卿所參選者，乃最基層之田中鎮碧峰里里長，其與共同被告陳新淵為同學之誼，利用陳新淵認識謝秀琴夫妻之便，為本案賄選之犯行，且本案交付之賄賂正官庄高麗蔘─活蔘28D滋補液禮盒壹盒售價僅499元，價值不高，被告陳伯卿所為就全部犯罪情節觀之，顯係一時失慮，偶以致之，尚非惡性重大，相較於一般時下賄選對象之眾多與賄選金額之普遍提高而言，其對選舉秩序與選風之危害，顯然較為輕微，且被告陳伯卿犯後於本院審理時已坦承全部犯行，甚有悔意，倘就上揭賄選犯行科以最輕之法定本刑，未免過苛，且無從與更大型之賄選犯行相區別，是本院衡其犯罪情狀，認被告陳伯卿若科以前開最輕本刑3年以上有期徒刑，仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，就其前揭所犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂罪，予以酌量減輕其刑。
四、原審以被告陳伯卿、陳新淵2人所犯上揭公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂罪事證明確而予論罪科刑，本非無見。惟原審判決未詳予審酌被告陳伯卿與其他更大型賄選案件在賄選情節與程度上之明顯差異等情，其於本件誠有如上所論述之若科以前開最輕本刑，仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡等情狀，致未依刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑，容有未洽；又被告陳新淵雖於原審審理時否認犯罪，然其嗣於上訴本院後在本院審理時業已坦承全部犯行，原審未及審酌而僅就最輕法定本刑有期徒刑3年減輕其刑有期徒刑1月，量刑上顯未考量被告陳新淵上訴本院後之犯後態度，亦有未當。被告陳伯卿、陳新淵2人提起上訴執前揭事由認原審量刑顯屬過重，即為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰以被告2人各自之責任為基礎，並審酌國家民主政治之基礎在於建立公平及公正之選舉，賄選行為破壞選舉之公平及公正性，將侵蝕選賢與能之選舉目的，進而影響國家政治、經濟、社會發展之良窳，其所造成之損害頗為深遠，對民主法治之基礎蝕害匪淺，所侵害之國家、社會法益甚鉅，被告陳伯卿為候選人，不思透過正當選舉程序尋求支持，竟與被告陳新淵共同行賄，破壞選舉制度之正常運作，亦有使選舉結果產生錯誤之危險，所生危害非輕，並考量本案查獲行賄對象僅有陳西1人及前開禮盒價值499元之犯罪情節，兼衡被告陳伯卿自述為高工畢業之智識程度、公務員退休、目前業農、月入約4萬多元、已婚、育有均成年之1子1女之生活狀況；被告陳新淵自述為大學肄業之智識程度、退休、月入4萬多元、已婚、育有均成年之1子2女之生活狀況（見原審卷第162頁反面）及被告2人參與之程度等一切情狀，分別量處如主文第二項與第三項所示之刑，以示懲儆。另查被告陳伯卿、陳新淵2人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其2人皆因一時失慮，致罹刑章，且上訴本院後均已深表悔悟，足見其等2人經此次偵、審程序，咸當知所警惕，信無再犯之虞，本院認對其等所宣告之有期徒刑，均以暫不執行為適當，爰皆併依刑法第74條第1項第1款、第2項第4款之規定，宣告被告陳伯卿緩刑五年，並向公庫支付新臺幣十萬元之公益金；被告陳新淵緩刑四年，並向公庫支付新臺幣五萬元之公益金，以勵自新。另按犯公職人員選舉罷免法第5章之罪或刑法分則第6章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，此觀公職人員選舉罷免法第113條第3項之規定即明，而公職人員選舉罷免法第113條第3項關於褫奪公權之宣告，寓有強制性，為刑法第37條第2項之特別規定，法院應優先適用（最高法院95年度台上第7347號判決意旨參照）；惟公職人員選舉罷免法第113條第3項並未明定褫奪公權之期間，此部分自仍應回歸適用刑法第37條第2項規定。被告2人既因前揭犯行，分別各經本院宣告如主文第二項、第三項所示之有期徒刑，茲依公職人員選舉罷免法第113條第3項，併參酌刑法第37條第2項有關宣告褫奪公權期間規定，審酌被告2人前揭一切犯罪情節，各予宣告褫奪公權如主文第二項、第三項所示。又公職人員選舉罷免法第99條第3項規定：「預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之」。此項沒收為刑法第38條沒收之特別規定，採絕對義務沒收主義，祇要係預備或用以行求期約或交付之賄賂，不論是否屬於被告所有或已否扣案，法院均應宣告沒收，並無自由裁量之餘地。但如其賄賂已交付予有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第143條第1項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法條第2項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂固應依刑法第143條第2項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告沒收、追徵，而毋庸再依首揭規定重複宣告沒收；但若對向共犯（即收受賄賂者）所犯投票受賄罪嫌業經檢察官依刑事訴訟法第253條規定為不起訴處分，或依同法第253條之1為緩起訴處分確定者，則收受賄賂之對向共犯既毋庸經法院審判，其所收受之賄賂即無從由法院依刑法第143條第2項之規定宣告沒收、追徵。至刑事訴訟法第259條之1雖規定：檢察官依同法第253條或第253條之1為不起訴或緩起訴之處分者，對供犯罪所用、供犯罪預備或因犯罪所得之物，以屬於被告者為限，「得」單獨聲請法院宣告沒收；但其限於供犯罪所用、供犯罪預備或因犯罪所得之物，且必須「屬於被告者」，始「得」由檢察官聲請法院宣告沒收，係採相對義務沒收主義，與前揭公職人員選舉罷免法第99條第3項規定「不問屬於犯人與否」均沒收之，其範圍並不相同。況該法條用語既曰「得」，而非曰「應」，則檢察官是否依該條規定單獨聲請法院宣告沒收，仍有裁量權，若檢察官未依上述規定單獨聲請法院宣告沒收，則法院自仍應依公職人員選舉罷免法第99條第3項之規定，將犯投票行賄罪者所交付之賄賂，於投票行賄罪之本案予以宣告沒收，始符立法本旨。此外，共同正犯預備或用以行求期約或交付之賄賂為新台幣時，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之。但若共同正犯預備或用以行求期約或交付賄賂（如現金）之全部或一部業經扣案，則該扣案部分之應沒收物既無發生重複執行沒收之虞，即無適用共同正犯連帶沒收主義之餘地（最高法院100年度台上字第214號、98年度台上字第7877號判決意旨參照）。查被告2人供本案犯行所用之前開禮盒，雖已交由證人陳西收受，然證人陳西所犯投票受賄罪業經檢察官為緩起訴處分確定，而檢察官就其所收受之前開禮盒並未單獨聲請法院宣告沒收（見原審卷第192頁證人陳西之臺灣高等法院被告前案紀錄表、第194頁原審索引卡查詢證明），是依上述說明，前開禮盒自應依公職人員選舉罷免法第99條第3項之規定，於被告2人所犯罪刑項下均宣告沒收，且因已扣案而無庸諭知連帶沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第99條第1項、第5項、第3項、第113條第3項，刑法第11條、第28條、第59條、刑法第74條第1項第1款、第2項第4款、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中華民國105年5月24日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官楊萬益法官張智雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳志德中華民國105年5月24日附錄本判決論罪科刑法條：
公職人員選舉罷免法第99條對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第1項或第2項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。