裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第509號刑事判決
裁判日期：民國105年05月24日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第509號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告蔡裕益選任辯護人謝文明律師上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第467號中華民國105年1月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第29507號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡裕益殺人，未遂，處有期徒刑柒年；扣案之已斷裂之木刀壹把、折疊刀壹把及伸縮棍壹枝，均沒收。
事實
一、蔡裕益與 佘天祥 間因有債務糾紛，於民國103年8月27日晚間某時，竟與友人 洪坤澤 （所犯傷害部分業經檢察官為不起訴處分確定）共同基於傷害之犯意，由洪坤澤與佘天祥相約在臺中市○○區○○路○○號與忠貞路交岔路口之統一超商便利商店前見面，蔡裕益即攜帶其所有之木刀、折疊刀各1把及伸縮棍3枝，並駕駛車牌號碼000-0000號自小客車（係以佘天祥名義向國運股份有限公司承租）搭載洪坤澤前往上址，於同日23時2分許抵達後，洪坤澤先進入上開便利商店內要求佘天祥出來，佘天祥便行至便利商店門外與蔡裕益商談債務事宜，雙方發生口角，蔡裕益遂以木刀持續毆擊佘天祥身體及頸部後側數下，直至木刀斷裂；佘天祥乘隙欲拿取安全帽抵抗，蔡裕益見狀後，明知頭臉部及身體軀幹之胸部、背部部位為人類重要臟器之所在，若遭尖銳物砍刺破裂足以造成死亡之結果，竟單獨將上開傷害之犯意提升至殺害佘天祥之犯意，自腰間拿出折疊刀，自上而下向佘天祥正面之胸部、頭臉部猛刺數刀，佘天祥以手抵擋攻擊，蔡裕益仍未罷手，持續以折疊刀向佘天祥背部猛刺數刀後，命洪坤澤將上開自小客車駛來，意欲押佘天祥上車；洪坤澤將上開租賃小客車駛至便利商店前下車後，亦持蔡裕益所提供之上開伸縮棍1枝毆擊佘天祥背部，因洪坤澤拒絕押佘天祥上車，蔡裕益復承上開殺人之犯意，命洪坤澤坐至副駕駛座，蔡裕益則駕駛該自小客車衝撞正步行離開現場之佘天祥，佘天祥雖跳躍閃避但仍遭撞擊，而該自小客車復擦撞 趙偉勛 所有停放在便利商店旁忠貞路上之車牌號碼000-0000號自小客車左前車身，致該車左側車頭、大燈破損（所犯毀損部分業經檢察官為不起訴處分確定）。佘天祥因而受有右前臂及右第1指切割傷併6條肌腱斷裂、左手第2指及第3指切割傷併指動脈指神經及3條肌腱斷裂、左肩切割傷、左前胸切割傷、左耳前切割傷、右後上背穿刺傷右側胸腔穿刺傷合併右側氣血胸肺損傷、左後上背穿刺傷之傷害，經緊急送往童綜合醫療社團法人童綜合醫院（下稱童綜合醫院）急救，始倖免於難。蔡裕益隨即駕駛上開自小客車搭載洪坤澤逃離現場，並在臺中市○○區○○路「大秀國小」先行下車，由洪坤澤將該自小客車駛至「大秀國小」後門棄置，並將蔡裕益行兇使用之折疊刀帶至臺中市○○區○○路與五權南路統一超商便利商店外之草叢丟棄。嗣員警據報前往處理，在案發現場扣得上開斷裂之木刀1把，並循線查知，洪坤澤旋即向員警投案，並帶同員警至「大秀國小」後門起出上開租賃小客車，員警自車內扣得洪坤澤用以毆打佘天祥之伸縮棍1枝及未用於犯罪之伸縮棍2枝，洪坤澤再帶同員警至臺中市○○區○○路與五權南路統一超商便利商店外之草叢起出折疊刀1把，蔡裕益則遲至103年9月11日始投案。
二、案經佘天祥訴由臺中市政府警察局清水分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明定。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
三、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於本院準備程序及審理中所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告蔡裕益（下稱被告）固坦承上開時、地持木刀、折疊刀毆擊告訴人佘天祥及駕駛租賃小客車撞擊告訴人，致告訴人受有上開傷害之事實，且於本院準備程序中坦承其行為當時有殺人犯意（見本院卷第50頁背面），另於本院審理中坦承知悉以折疊刀刺穿告訴人之身體，可能導致死亡結果等情，惟辯稱：當時開車不是故意要撞告訴人，只是要迴轉云云。經查：
㈠被告與告訴人有債務糾紛，其攜帶木刀、折疊刀、伸縮棍，
並駕駛以告訴人名義承租之自小客車搭載同案被告洪坤澤，於上開時間前往臺中市○○區○○路○○號與忠貞路交岔路口之統一超商便利商店，與告訴人碰面商討債務事宜，發生口角後，被告持木刀毆擊告訴人直至木刀斷裂，再持折疊刀刺向告訴人正面及背部，復駕駛該自小客車撞擊告訴人，該自小客車並擦撞車牌號碼000-0000號自小客車左前車身，致該車左側車頭、大燈破損等情，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見警卷第2、3頁、偵查卷第52頁背面、原審卷第34至36、70頁背面、71頁背面至74頁），核與⑴證人即告訴人於警詢指訴及偵查、原審審理中證述案發當日與被告蔡裕益因債務問題發生口角，遭被告持木刀、折疊刀攻擊，並駕車衝撞等情（見警卷第11至13頁、偵查卷第
44、64頁、原審卷第62頁背面、63、64頁背面至67頁背面）；⑵證人趙偉勛於警詢、偵查中證述目擊兇嫌2人持棍及刀對告訴人行兇、告訴人受有刀傷、兇嫌尚駕車衝撞告訴人，伊之自小客車亦被撞到等情（見警卷第16頁、偵查卷第48頁）；⑶同案被告洪坤澤於警詢中供述及偵查中以證人身分證述伊與被告蔡裕益約告訴人碰面催討債務，被告持木刀及折疊刀攻擊告訴人，復駕車撞擊告訴人等情（見警卷第4頁背面、5、8頁背面、9頁、偵查卷第38頁背面至39頁），均大致相符。復有⑴牌照號碼RAN-0202租賃小客車車輛詳細資料1紙（見警卷第44頁）、國運股份有限公司委託書及小客車租賃定期型化契約書暨汽車出租單影本各1紙（見警卷第46、47頁）、告訴人之汽車駕駛執照影本1紙（見警卷第48頁）、告訴人開立本票影本1紙（票載發票日：103年8月8日，面額60萬元，見警卷第48頁）；⑵臺中市○○區○○路○○號統一超商便利商店內部監視器錄影畫面翻拍相片2張（見警卷第42頁）、刑案照片18張（見警卷第33至41、43頁）、臺中市政府警察局清水分局刑案現場勘察報告1份及所附刑案現場照片82張（見核交卷第7至28頁）、道路交通事故現場圖1紙（見警卷第32頁）、臺中市清水區案發地Google地圖1紙（見警卷第43頁）附卷可稽；並有供犯罪所用之斷裂之木刀1把、折疊刀1把、伸縮棍1枝扣案可資佐證。又告訴人因被告上開行為而受有右前臂及右第1指切割傷併6條肌腱斷裂、左手第2指及第3指切割傷併指動脈指神經及3條肌腱斷裂、左肩切割傷、左前胸切割傷、左耳前切割傷、右後上背穿刺傷右側胸腔穿刺傷合併右側氣血胸肺損傷、左後上背穿刺傷之傷害，亦有童綜合醫院103年8月28日一般診斷書（見警卷第45頁）、童綜合醫院103年12月10日(103)童醫字第1883號函及檢附告訴人佘天祥病歷0份暨傷勢彩色照片11張（見核交卷第41頁至第76頁）、童綜合醫院104年11月10日(104)童醫字第1708號函（見本院卷第56頁）在卷可參，該部分事實堪認為真實。
㈡被告於原審雖辯稱：我是右手反握折疊刀，由下往上劃上來
，只記得告訴人手上被我劃很多刀云云。惟查，告訴人於警詢中指稱：被告是拿折疊刀砍刺我等語（見警卷第12頁），復於偵查中證稱：被告是自口袋拿出小刀開始砍，我一直擋，被告砍我手部、背部等語（見偵查卷第44頁），另於原審審理中證稱：被告蔡裕益拿出折疊刀攻擊，當時我站在被告蔡裕益對面，被告蔡裕益朝我從頭上往下揮下來，我以雙手抵擋等語（見原審卷第66頁背面）。又同案被告洪坤澤於警詢中供稱：我見被告拿木刀對告訴人身體狂打，直到木刀斷掉，告訴人拿安全帽要回擊，被告即從口袋取出刀械猛砍告訴人手、身上背部等語（見警卷第4頁背面），復於偵查中以證人身分證稱：當天被告以木刀一直打告訴人，直到木刀斷掉，告訴人拿安全帽要反擊，被告就自腰間拿出折疊刀開始砍殺告訴人，砍到一半將鑰匙丟地下命伊去開車，被告有以刀子插在告訴人背上、插兩下等語（見偵查卷第38頁背面至39頁）。參以卷附童綜合醫院一般診斷書、童綜合醫院函文及檢附告訴人病歷所記載及告訴人傷勢彩色照片可知，告訴人之右後上背穿刺傷達2.5公分，且傷及肺臟而有右側氣血胸肺損傷、左後上背穿刺傷達2.5公分、左肩切傷達6公分、左前胸切傷達2.5公分、右前臂及右第1指切割傷達肌腱斷裂、左手指切割傷達指動脈指神經肌腱斷裂，經治療後，雙手活動角度仍受限制，臨床上確有嚴重減損一肢以上之機能等情，有上開童綜合醫院103年8月28日一般診斷書（見警卷第45頁）、童綜合醫院103年12月10日(103)童醫字第1883號函及檢附告訴人佘天祥病歷0份暨傷勢彩色照片11張（見核交卷第41、68、70、74至76頁）、童綜合醫院104年11月10日(104）童醫字第1708號函（見原審卷第56頁）可參。綜上，告訴人及同案被告洪坤澤均已陳述或證稱當時被告持折疊刀攻擊告訴人之動作為砍刺，攻擊部位為手部、身體背部，又參酌上開診斷書、童綜合醫院函文、告訴人病歷記載、告訴人傷勢彩色照片所示，告訴人之手部受傷已達肌腱斷裂，且其尚受有左肩切傷、左前胸及左耳切割傷、背部穿刺傷，是被告當時持折疊刀攻擊告訴人之動作顯非單純由下往上劃，而係朝告訴人之胸部、頭臉部、背部猛刺甚明，被告上開所辯，洵無足採。
㈢被告又辯稱：我當時駕車欲迴轉離開，因緊張才側撞到告訴
人云云。惟查，告訴人於警詢時指稱：我要離開現場時，被告開車要迴轉時又開車撞到我等語（見警卷第12頁），復於原審審理中證稱：被告駕車離去時有撞到我等語（見原審卷第67頁背面）。又證人趙偉勛於偵查中證稱：兇嫌駕車撞告訴人，我的車也被撞到，兇嫌是直直朝告訴人撞過去，因為有試圖逼車，就是油門踩一下再踩煞車，就有示威，後來就直接撞上去等語（見偵查卷第48頁）。另同案被告洪坤澤於偵查中以證人身分證稱：被告自腰間拿出折疊刀開始砍殺告訴人，砍到一半將鑰匙丟地下命我去開車，我駕車過來，被告命我將告訴人押上車，我拒絕，被告與我上車，被告上車後就駕車欲撞告訴人，告訴人有跳走但還是被撞到，我確定有撞到，因為車上有血等語（見偵查卷第38頁背面至39頁）。是依上開告訴人、證人趙偉勛、同案被告洪坤澤之陳述或證述可知，被告當時係刻意駕車衝撞告訴人甚明；復參以證人所有之上開車牌號碼000-0000號自小客車之左側車頭、大燈因遭被告蔡裕益駕車撞擊而破損，而被告所駕駛上開車牌號碼000-0000號自小客車之右側車身板金亦有凹陷、擦痕受損等情，除據證人趙偉勛於警詢中證述明確外（見警卷第16頁），並有刑案照片3張在卷可考（見警卷第34頁下方、第38頁），是依該車損照片觀之，當時撞擊力道非輕，與一般駕車迴轉不慎擦撞路旁停車之情形迥異，顯見被告當時係故意駕車撞擊告訴人，其上開所辯，自無足採。
㈣按殺人、重傷、傷害三罪之區別，在行為人下手加害時之犯
意，亦即加害時是否有使人喪失生命？或使人受重傷？或僅傷害人之身體健康之故意以為斷（最高法院69年度台上字第2270號判決參照）。復按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院20年非字第104號判例、84年度台上字第3179號判決、87年度台上字第4494號判決可資參照）。又殺人決意，乃行為人主觀意念。而主觀決意，透過行為外顯。行為人以外之人，可經由外顯行為（包括準備行為、實施行為及事後善後行為），綜合判斷而得探知，亦即應審酌當時所存在之一切客觀情況，例如行為人與被害人之關係、行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱，及犯後處理情況等全盤併予審酌。
㈤經查，被告於原審及本院準備程序中業已供稱：我知道持刀
刺他人胸、背，有可能導致他人死亡結果等（見原審卷第34頁、本院卷第69頁背面）；又告訴人於警詢時指稱：被告拿木刀打我，直至木刀斷掉，再拿折疊刀砍刺我、我要離開時，被告蔡裕益又開車撞我等語（見警卷第12頁），復於偵查中證稱：被告拿木棒（應為木刀）開始打我，木棒打斷後，被告自口袋拿出小刀開始砍，我一直擋，當時我已經頭暈，到醫院時意識模糊，在加護病房住3天等語（見偵查卷第44頁），又於原審審理中證稱：被告拿木刀打我脖子後面，一下子就斷了，被告拿出折疊刀攻擊，從頭上往下揮下來，我以雙手抵擋，被告駕車離去時有撞到我等語（見原審卷第66、67頁）。另同案被告洪坤澤於偵查中證稱：當天被告以木刀一直打告訴人，直到木刀斷掉，告訴人拿安全帽要反擊，被告就自腰間拿出折疊刀開始砍殺告訴人，砍到一半將鑰匙丟地下命我去開車，我駕車過來，被告蔡裕益命我將告訴人押上車，我拒絕，被告與我上車，被告上車後就駕車欲撞告訴人，告訴人有跳走，但還是被撞到，我確定有撞到，因為車上有血等語（見偵卷第38頁背面至第39頁）。再者，員警自案發現場扣得之木刀已斷裂，有刑案照片2張附卷可參（見警卷第36頁），另扣案之折疊刀刀鋒窄、極其銳利，亦有刑案現場照片可資佐證（見核交卷第28頁）。又經原審審理時勘驗扣案之木刀、折疊刀、伸縮棍，結果如下：①扣案之木刀為黑色，業已斷裂成兩半，材質均為木頭材質，總長為80公分。②扣案之折疊刀刀柄及刀刃均為金屬材質，刀鋒銳利，刀柄長度為9.5公分，刀刃長度8公分。③扣案之伸縮棍經伸長之後，總長為68公分，整支均為金屬材質，把手部分長度為25.5公分，外部有泡棉包覆，有該勘驗筆錄可參（見原審卷第70頁背面、71頁）。參以人體頭部、胸部為重要部位，人體胸腔內有心、肺或其他重要臟器，若受外力而傷及深層，將可能波及臟器及造成大量出血而致死；而被告明知持刀刺他人胸、背，有可能導致他人死亡結果，仍持刀鋒窄、極其銳利之折疊刀繼續攻擊告訴人，雖告訴人以雙手、安全帽抵擋，被告仍不罷手，繼續猛刺告訴人之胸部、背部，造成告訴人受有左耳前切割傷、右後上背穿刺傷達2.5公分且傷及肺臟而有右側氣血胸肺損傷、左後上背穿刺傷達2.5公分、左肩切傷達6公分、左前胸切傷達2.5公分、右前臂及右第1指切割傷併6條肌腱斷裂、左手第2指及第3指切割傷併指動脈指神經及3條肌腱斷裂，經治療後，雙手活動角度仍受限制，臨床上確有嚴重減損一肢以上之機能等情，已如前述，顯見告訴人所受傷勢傷口深度及範圍亦非一般單純輕微傷勢所可比擬，且告訴人雙手及手臂多處切割傷，亦可見被告當時砍刺之次數甚多，若非告訴人先以雙手、安全帽抵擋，其身體勢必承受更多傷害；再依告訴人後背有遭被告刺穿傷及肺臟等情，可知告訴人當時抵抗不成後欲轉身逃離，被告仍未罷手，繼續持刀攻擊告訴人，另被告係故意駕車撞擊欲逃離現場之告訴人，其撞擊力道使趙偉勛所停放之車牌號碼000-0000號自小客車之左側車頭、大燈破損，同時造成被告所駕上開自小客車右側車身板金受損，益徵被告行為當時確有殺人犯意至明，雖本案幸因告訴人經即時送醫急救，而未發生死亡結果，惟不能因此逕行認為被告於行為時即無殺人之犯意。
㈥綜上所述，被告以鋒利折疊刀猛刺告訴人之胸部、後背部要
害部位，雖告訴人抵擋仍不罷手，甚至駕車衝撞告訴人，考量其砍殺之部位、下手力道等全部犯案過程，足認被告行為時確實有殺害告訴人之故意，是被告於本院準備程序中之自白與事實相符，其於原審及本院審理中所辯，無非避重就輕、推諉卸責之詞，顯無足採。本件事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
㈡按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之
法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例要旨參照）。本件被告持折疊刀於密接時、地砍殺告訴人，復駕車撞擊告訴人之舉動，乃屬單一犯意之接續多次舉動，侵害一個法益，應為接續犯，以一罪論。
㈢被告已著手於殺人行為之實施而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
㈣原審認被告犯罪事證明確，而予以論罪科刑，固非無見；惟
查：被告以鋒利折疊刀猛刺告訴人之胸部、後背部要害部位，並駕車衝撞告訴人，衡量其砍殺之部位、下手力道等過程，足認被告行為時確有殺害告訴人之直接故意，已如前述，原審認被告係不確定故意之殺人犯意，所為認定顯有違誤。檢察官上訴認原判決所量處之刑度過輕，其上訴雖無理由，然原判決既有上開違誤之處，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈤爰審酌被告未能理性解決與告訴人間之債務糾紛，竟因與告
訴人口角，即持刀、駕車攻擊告訴人，輕忽性命之可貴，造成告訴人身體之傷害及心理之創傷，且造成告訴人之家屬心裡痛苦，應予相當之非難，又被告犯後僅坦承部分犯行，對殺人未遂部分否認之態度，另於本院審理中與告訴人當庭和解，告訴人表示願意原諒被告（見本院卷第69頁），兼衡其犯罪動機、手段、犯罪所生之危險、對告訴人所生之損害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈥扣案已斷裂之木刀1把、折疊刀1把，係被告犯罪所用之物，
業經被告蔡裕益於原審審理時供稱係其所有（見原審卷第70頁背面），爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。扣案伸縮棍3枝，亦據被告於原審審理時供稱係其所有（見原審卷第70頁背面），其中1枝係被告與同案被告洪坤澤共同為本件傷害犯行所用之物，亦應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；另外2枝伸縮棍則與本件犯罪無關，均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。
中華民國105年5月24日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官鍾貴堯法官卓進仕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃粟儀中華民國105年5月24日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。