裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上易字第107號刑事判決
裁判日期：民國105年05月24日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上易字第107號上訴人即被告 陳鵬方 選任辯護人 李國豪 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院104年度易字第1036號中華民國104年11月26日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第14772號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳鵬方犯竊盜罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、陳鵬方意圖為自己不法之所有，於民國104年3月27日23時35分左右，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車(登記車主為其母 吳水伸 )，前往臺中市○里區○○路○段○○○號全家便利商店，下車進入店內後，先於同日23時38分左右，以右手徒手竊取貨架上之「 桂格 養氣人蔘雞精」1瓶得手，並持入該商店廁所，其自廁所出來後，旋於同日23時39分左右，前往同一貨架區，接續以左手徒手竊取「桂格高級人蔘滋補液」1瓶得手後，未結帳而駕駛上開車輛離去。嗣經對上開便利商店商品具有管領力之店員 林祐生 透過監視器目睹上情，發現貨架上之物品失竊而報警循線查獲。
二、案經林祐生訴由臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。本案在下列判決理由中所載被告以外之人於審判外所為陳述經援引為證據者，經本院於審判時當庭提示而為合法之調查，檢察官、上訴人即被告陳鵬方(下稱被告)、選任辯護人於本院辯論終結前，對於證據能力均不爭執或聲明異議，本院審酌各該證據作成時之狀態，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，為證明犯罪事實所必要，認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、訊據被告固坦承於有前揭時、地前往上開全家便利商店之情，惟否認有何竊盜之犯行，先於偵查中辯稱：其進入便利商店看有沒有暢快人生，但沒有東西，其就走了，沒有進去廁所裡面云云(見偵卷第8頁背面)；再於原審辯稱：其進去想要買暢快人生，但上面沒有東西，後來其就去上廁所，上完廁所出來，其在看另外一種口味的暢快人生，當時係拿其所有的黑紅色背蓋IPHONE手機起來，其當時沒有從商品架上拿取任何商品的動作云云(見原審卷第24頁)；於本院審判時辯稱：其當時是拿手機，沒有拿雞精及人蔘滋補液，被害人說東西不見，應該拿出相關的證明等語。惟查：
(一)被告對於上開犯罪事實，業已於警詢時坦承：「我是於104年3月27日晚上約23時35分，駕駛3998-WJ自小客車，到臺中市○里區○○路○段○○○號全家便利商店竊取1瓶桂格養氣人參雞精及1瓶桂格高級人參滋補液。因為我吃感冒藥精神不濟，所以忘記結帳。我要試喝看看會不會對身體好一點。我第1次是竊取1瓶桂格養氣人參雞精約在23時38分時，第2次是從廁所出來之後又竊取1瓶桂格高級人參滋補液約在23時39分時」等語(見警卷第2頁背面至第3頁)，核與證人即告訴人林祐生於原審審判時證稱：「(當天案發情況？)那時我在後台，店長說上班時可以吃東西，但要看監視器，當時我看到有1個人穿著黑色西裝，...我看到被告走進來到商品架拿東西，然後又走進廁所，我想說應該會結帳，後來他出來又拿了1罐，這時候他沒有結帳人就直接走出去，我知道我一定追不到，因為他是開車，我先到商品架上確認，首先先看有無少東西，結果真的有少東西，他車子停的地方我剛好有看到，把車牌號碼記下來，寫1張紙條隔天早上跟店長講。(監視器畫面下方商品架上陳列哪類商品？)雞精類的商品。...(後來如何確認商品有短少？)當下去看商架上商品有少，隔天店長盤點就確認確實有少。(所以當下被告離開時，你就有確認商品有短少？)因為我們規定商品架都要排列整齊，而我去查看時有兩個空位，就代表有兩個商品被拿走。…(短少的商品是否為桂格養氣人蔘雞精、桂格高級人蔘滋補液1瓶？)是。...(是否確定被告拿取的相對位置，就是桂格養氣人蔘雞精及桂格高級人蔘滋補液的擺放位置？)是」等語(見原審卷第35頁背面至第36頁)相符，並有監視器翻拍照片16張在卷可佐(見警卷第10至13頁)，參以證人林祐生為上揭便利商店店員，與被告素無仇怨，自無必要設詞誣陷被告之必要，證人林祐生之證述應堪採信，被告之上開自白堪認與事實相符。
(二)被告就其於警詢時之自白，雖於檢察事務官詢問時辯稱：是因為當時有4、5個警察一直在兇其，說其有拿，其才在看過警詢筆錄內容後簽名云云(見偵卷第8頁背面)；又於原審辯稱：在警局時還沒做筆錄前，其父親在旁邊，警察對其大小聲，看影片一直說其有拿，其很想哭，感到受威脅，會害怕，所以才認罪云云(見原審卷第24頁背面)。然本件經檢察事務官當庭勘驗警詢筆錄錄音光碟後，發現警員詢問態度並無強暴、脅迫、威嚇的語氣，被告亦當庭表示並無意見等語，有詢問筆錄在卷可憑(見偵卷第13頁背面)，被告於原審亦供稱：其在做筆錄時沒有受威脅的情形，所以沒有勘驗警詢光碟的必要等語(見原審卷第24頁背面)。而被告之父 陳聰龍 於本院審判時亦到庭證稱：被告在做筆錄之前其有在旁邊，但開始做警詢筆錄以後因為其在那邊不方便，警員就叫其坐到旁邊的休息室。筆錄做了應該有半個小時，做筆錄的這一位警員沒有對被告大小聲，因為如果他有大小聲的話，其在休息室應該也會聽到。休息室好像是開放的空間，到底有沒有玻璃其不知道。其沒有看被告被警察訊問的整個過程，因為其坐的沙發方向是面向外面，而不是面向被告那邊。被告後來承認的時候其當場就知道，因為筆錄寫完以後他有簽字，但其不知道筆錄的內容。因為他有沒有拿是他的事，他會哭、會怕，一直有一點很怕的感覺，怕萬一如果真的會怎麼樣，所以其當時沒有制止被告不要承認等語(見本院卷第61頁背面至第62頁)；證人即負責承辦之警員 林炤勛 於本院審判時復證稱：因為在做筆錄的時候被告都不承認，其就跟被告說你如果有感冒或身體不舒服，你有沒有你就承認，這個很簡單，因為這個是非常單純的案件，本來他一開始都不承認，後來其說如果真的是這樣，一定有一個理由會讓你去拿這個東西，你是身體不舒服還是有感冒，還是精神不濟或工作不順，你一定要有一個理由出來讓其可以打上去，後來被告就有承認了，這些話是被告自己講的，其沒有脅迫他。後面被告講說第1次是拿養氣人蔘雞精，第2次廁所出來又拿了1個人蔘滋補液，這些都是他自己的自由意志陳述的，他只記得他拿了兩瓶，其對被告做筆錄的時候沒有對他大小聲或恐嚇、威脅等情況。做筆錄時，被告的父親所在的休息室距離被告製作筆錄的地方很近，有一個小門進去，所以他進去以後是面向看電視，他的右手邊可以看得到被告，可是他沒有站起來，通常其那邊講話聲量高一點的話，休息室會聽得到，因為派出所蠻小的等語(見本院卷第64頁背面至第65頁)，是被告在製作警詢筆錄之過程中，顯然並未遭受任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法甚明。
(三)再者，被告之父陳聰龍於本院審判時雖證稱：在104年3、4月間其曾與被告到派出所2次，第1次先看錄影畫面問是否被告竊盜，被告否認，警員就說要再看螢幕之過程後再行通知；第2次隔了2至4天，是派出所通知被告過去，其關心被告所以就跟過去，過去以後還沒有做筆錄之前有先看影片，因為被告否認，在旁邊距離被告差不多2、3公尺、沒有穿制服的警員(不是做筆錄的那個警官)說看那個影像明明是被告拿的，為何被告都說不是自己拿的，還跟被告大小聲，講說如果你不承認的話要叫法官給你判重一點等語。其跟被告都是正常的老實人，又沒有做壞事，很少去派出所，去了會怕，如果警員大小聲的話，其真的有一點會怕，被告還說他還沒有做筆錄之前一直哭，有一點流眼淚，他就是會怕，他怕如果真的不承認的話會被判重一點。然後派出所的警員說時間已經那麼晚了，如果你再不承認的話，那大家就繼續耗在這裡，被告當然會怕，他有點會哭，就寫那個筆錄說是他拿的。其瞭解被告一般的飲料都不喝了，水果也不吃，他怎麼會去吃雞精？因為警員的聲量比較大(比平常的聲音還要大一點)，講話的內容都讓被告害怕，有一點兇兇的當然會怕，警員這樣講的時候其沒有制止，因為其在那邊沒有發言的權利等語(見本院卷第58至62頁)。然被告於偵查及原審均曾辯稱：其進入便利商店看有沒有暢快人生等語，已如上述，而市售日本味王廠牌「暢快人生」屬於保健食品，顯見被告有服用保健食品之習慣，則證人陳聰龍質疑：被告都不喝一般飲料，也不吃水果，他怎麼會去吃雞精等語，已與被告所供情節不符。再證人即負責承辦之警員林炤勛於本院審判時證稱：第1次請被告到派出所時被告否認，其事後就去便利商店直接用DV去拍更清楚的畫面，確定被告有做之後才請被告來第2次，被告及其父親陳聰龍都有來派出所，其先放影片給他們看，被告還是說不是他拿的，證人陳聰龍則問被告說這個是不是你做的？如果是你就承認，如果不是你就不要承認等語。因為當時派出所內在交班，在差不多的時間點其他警員會進來，有人就會看就在旁邊講「是你拿的話你就要承認」等語，音量就比其平常講話的聲音再放大一點，大家旁邊在討論而已。被告他沒有被嚇哭，他也沒有哭，他從頭到尾都在滑手機等語(見本院卷第63頁背面至第64頁)，是在被告製作警詢筆錄前，雖有其他員警在場觀看影帶並表示意見，且於被告仍堅詞否認犯罪時出言質疑，但音量較為大聲，能否謂此即已達強暴、脅迫等不當手段，而使被告為不實自白之程度，已堪存疑。另衡酌被告曾於98年、99年、100年、101年、102年間，分別因涉嫌肇事逃逸、過失傷害、傷害等案件，分經臺中、彰化、臺北等地之檢察署檢察官進行偵查程序，此有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，顯見被告有多次進出警察局或檢察署之經驗，並非少不經事之人。且被告在警局製作筆錄時，其父親又同在派出所內，並非處於孤立無助之地位。則被告既有數次相關之法律程序經驗，父親又於其製作警詢筆錄時在場，其豈有可能僅因警察講話大聲，因心裡害怕而逕為不實之自白？況被告於警詢時尚有辯稱其因為吃感冒藥精神不濟，所以忘記結帳等語，並非全盤俯首認罪，故其事後辯稱：因為被警員兇，心裡害怕才在警詢筆錄簽名云云，難以採信。
(四)本件經檢察事務官勘驗上開全家便利商店提供之監視錄影畫面，發現被告確實先後2次經過店內同一商品貨架區，並各取走1瓶貨架上之商品，此有勘驗筆錄1份附卷可佐(見偵卷第16至17頁)。又經原審當庭播放上開監視錄影光碟，其勘驗結果為：「㈠檔案名稱：LINE_MOVIE_0000000000000◎勘驗畫面時間：104年3月27日23時38分24秒至39分32秒許◎勘驗光碟時間：1分9秒◎監視器位置：某超商店內，畫面下方有一商品架。
⒈影片開始時，一名穿黑色外套之男子(下稱甲男)站在畫面中，往畫面右方走，並低頭看畫面下方的架上商品。
⒉光碟時間0分2秒許，甲男停下、身體微彎，專注的在看架上商品。
⒊光碟時間0分5至6秒許，甲男伸出右手快速抓住架上商品於掌間，並往畫面右下方離開。
⒋光碟時間0分53秒許，甲男從畫面右下方出現，左手放在外套口袋中，邊走邊看畫面下方的架上商品。
⒌光碟時間0分55秒許，甲男在畫面下方商品架前方停下，左手伸向商品架，身體漸漸往商品架靠近。
⒍光碟時間0分57秒至58秒許，甲男將左手舉到商品架前方
拿取商品後，立刻將手收回去、低頭往下看，並往後退一步。
⒎光碟時間0分59秒至1分2秒許，甲慢慢往畫面左方移動，
邊往左後方回頭注視畫面下方之商品架，左手呈緊握東西狀。
⒏光碟時間1分2秒至3秒許，甲男轉頭往畫面左方離開。㈡檔案名稱：VID_00000000_153930◎勘驗光碟時間：6秒◎監視器位置：某超商店內，畫面下方有一商品架。
⒈影片開始時，一名穿黑色外套之男子(下稱甲男)站在畫面下方商品架前方，身體微彎，專注的在看架上商品。
⒉光碟時間0分3至4秒許，甲男伸出右手快速抓住架上商品於掌間，並往畫面右下方離開。
㈢檔案名稱：VID_00000000_154012◎勘驗光碟時間：4秒◎監視器位置：某超商店內，畫面左方為廁所⒈影片開始時，一名身穿黑色衣服之男子(下稱甲男)正準備走進廁所內。
⒉光碟時間1秒至3秒許，甲男推開廁所門走進廁所，並將門關上。
㈣檔案名稱：VID_00000000_154040◎勘驗光碟時間：7秒◎監視器位置：某超商店內，畫面左方為廁所⒈光碟時間2秒許，一名身穿黑色衣服之男子(下稱甲男)從畫面左下方出現，走向廁所，右手掌似持有物品。
⒉光碟時間5秒至7秒許，甲男推開廁所門走進廁所，並將門關上。
㈤檔案名稱：VID_00000000_154537◎勘驗光碟時間：25秒◎監視器位置：某超商店內，畫面左方為廁所⒈影片開始時，一名身穿黑色衣服之男子(下稱甲男)正從廁所內出來，並往畫面左方轉身。
⒉光碟時間12秒許，甲男走出廁所外，臉朝向畫面右方；19
秒許，甲男雙手放在腰際處，並往畫面下方離開。…㈧檔案名稱：VID_00000000_154727◎勘驗光碟時間：28秒◎監視器位置：某超商店內，畫面上方為自動門⒈影片開始時至10秒許，一名身穿黑色衣服之男子(下稱甲
男)站在畫面左方，正往自動門走去，左右手似乎分別持有淺色不明物體。
⒉光碟時間11秒至26許，甲男走出超商店外，並左轉離開畫面。
⒊光碟時間18秒至28許，一名穿黑色外套之女子，左手拿著
白色手提袋走進超商內，頭朝向畫面左方，並往畫面左下方離開」。
此有勘驗筆錄1份在卷可憑(見原審卷第42至43頁)。本院為昭慎重，於審判期日再次當庭勘驗本案被竊超商內之監視錄影，其結果為：看到被告以右手從置物架上拿起1樣東西，之後進入廁所，由廁所出來之後，又回到置物架處，再以左手從置物架上拿取1樣東西，然後由大門步出，此亦有本院審判筆錄可參(見本院卷第54頁)。
(五)被告對於上開勘驗結果，雖仍堅稱其手上拿的是手機云云。惟由上開勘驗結果可知，被告確有在上開便利商店內，先抬起右手從置物架上拿起東西，之後進入廁所，自廁所出來後，再抬起左手從置物架上拿取東西，而在其步出大門時，左右手似乎分別持有淺色不明物體。若被告確係如其所辯手中僅係單純地持有手機，何以會用持有手機之手去碰觸貨架上之東西？又何以在離去前雙手均持有物品？是被告此部分所辯，顯與常情不符，無從採信。另從被告在便利商店內尋覓物品、下手拿取到離去等之動作可知，其著手之過程眼神專注、手部動作迅速、一氣呵成、毫不拖泥帶水，並無何精神不濟之狀況，其於警詢時辯稱：因為吃感冒藥精神不濟，所以忘記結帳云云，亦不足採。至本院將上開監視錄影畫面送請法務部調查局鑑定被告手上拿的物品為何種物品一節，因錄影光碟內9個MP4視訊格式檔案均係以手持錄影裝置翻攝監視器錄影畫面，而原錄影畫面解析度不足，被告手持之物體所占畫面面積太小，放大後仍模糊不清，無從辨識手持之物體，有該局105年3月15日調科伍字第00000000000號函附之鑑定書1件在卷可查(見本院卷第27至30頁)。是此部分既因畫面解析度不足而無從辨識，尚難採為有利或不利被告認定之證據，併此說明。
(六)至辯護人於本院審判時，雖指稱被告之警詢筆錄並未針對被告有無遭強暴、脅迫而為陳述加以詢問被告，亦未詢問被告之陳述是否出於自由意志，其警詢之自白不得作為證據等語。然司法警察官、司法警察詢問被告，應當場制作筆錄，記載下列事項：一、對於受訊問人之訊問及其陳述。二、證人、鑑定人或通譯如未具結者，其事由。三、訊問之年、月、日及處所，為刑事訴訟法第43-1條第1項、第41條第1項所明定。上開規定並未將辯護人所稱警詢筆錄必須針對被告有無遭強暴、脅迫而為陳述一節詢問被告，或必須詢問被告之陳述是否出於自由意志等情列為應載事項，縱員警製作警詢筆錄時漏未詢問此等問題，亦不影響被告於該次自白之效力。況員警於製作該次警詢筆錄時，尚有依據刑事訴訟法第94條、第95條、第96條等規定進行人別訊問、權利告知、罪嫌辯明等事項(見警卷第2頁)，故辯護人上開指摘，並無所據。
(七)此外，本件上開全家便利商店所失竊之「桂格養氣人蔘雞精」及「桂格高級人蔘滋補液」各1瓶，其價值合計約新台幣(下同)168元，此經證人林祐生於原審證述明確(見原審卷第37頁)，其價值顯然不高，經服用後之空瓶亦無留存之價值，被告於警詢時供稱其已不知放去哪了等語(見警卷第3頁)，顯然在經被告服用之後隨手棄置於不詳地點，被告於事後不知上開空瓶之去向，並不悖於常情，故辯護人以被告無法交代空瓶之下落、警察亦未交代物品之流向為由，主張被告於警詢之自白不實在等語，難以採信。綜上所述，本院認被告上開辯解，均不足採，復有車輛詳細資料報表1件在卷可資佐證，從而，本件事證已臻明確，被告確有於上開時地徒手竊取「桂格養氣人蔘雞精」及「桂格高級人蔘滋補液」各
1瓶得手之犯行，即堪以認定，應依法論科。又因本案事證已明，全家便利商店有無列出失竊明細，並不影響被告犯行之認定，故被告主張被害人應該拿出相關的證明部分，本院認無再加以調查之必要，附此說明。
三、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告先後在上開全家便利商店之同一貨架區竊取2件商品之行為，係於密接之時間(相隔僅有1分鐘)，在同一地點竊取財物，侵害同一法益，就刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯一罪。原審經審理結果，以被告上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟檢察官於起訴書認被告上開所為係屬接續犯，原審在查無其他積極證據之情形下，未予說明，即逕謂被告行竊2件物品係犯意各別、行為互殊，而予分論併罰，其認事用法容有違誤。被告提起上訴，仍執前詞否認犯罪，雖無可取，已如上述，然原審判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。並以行為人之責任為基礎，審酌被告於為本案犯行前，僅有1次因肇事逃逸經法院判刑，嗣因緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力，其餘尚無科刑之犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行尚可，其正值青年，不思循正當途徑獲取財物，利用深夜超商店員不在結帳櫃檯前之機會，接續徒手竊取貨架上之物品，欠缺尊重他人財產權之觀念，造成被害人受有財產損害，且迄未賠償被害人損失，犯後否認犯罪之犯罪態度，並兼衡被告為本案犯罪之手段、情節，被竊財物之價值合計168元，以及被告自承係高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康之生活狀況等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。再者，本件雖僅被告上訴，檢察官並未上訴，惟因原判決有上開適用法條不當之處，自無刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則之問題，附此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國105年5月24日
刑事第四庭審判長法官黃仁松
法官林美玲法官林宜民以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳文明中華民國105年5月24日