臺灣高等法院臺中分院110年度上易字第174號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上易字第174號民事判決

裁判日期：民國110年12月01日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度上易字第174號上訴人 湯進財 訴訟代理人 林傳智 律師被上訴人 張守宜 訴訟代理人 康賢綜 律師
張慧敏 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年12月18日臺灣臺中地方法院108年度訴字第3602號第一審判決提起上訴，本院於110年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付新臺幣216,931本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：臺中市○○區○○路000號（下稱000號房屋）與同路000號（下稱000號房屋）毗鄰，於民國69年間同時由上訴人之家族所興建、所有。伊於76年購買000號房屋為所有權人。000號、000號房屋1樓後方共用廚房牆壁（下稱系爭共用壁）約於107年9月24日發現外牆漏水，經伊與訴外人湯○貴於108年10月2日、10日，會同專業技術士以攝影探測儀器設備會勘系爭共用壁內000號房屋之排水管（下稱系爭排水管），透過內視鏡檢查發現在長度約150公分處之影像，與一般正常水管之內壁不相同，方知係上訴人於79年加蓋000號房屋1樓之廚房，於興建橫樑時，未施作柱子，直接以鋼釘敲在系爭共用壁上，致鋼釘穿破系爭排水管造成漏水，顯見上訴人怠於維護000號房屋1樓後方廚房之防水層及排水設施，導致伊所有之000號房屋1樓後方廚房之系爭共用壁發生嚴重漏水現象、外牆產生壁癌，甚至共用牆鋼筋因漏水經年鏽蝕影響結構安全，侵害伊之居住安寧，經伊多次請求被上訴人進行修繕均置之不理，爰依民法第184條第1項、第191條第1項及第767條第1項中、後段規定，請求擇一判命上訴人應給付伊漏水修復費用新臺幣（下同）216,931元，及遲延利息。另上訴人提出之時效抗辯，應以漏水停止時為不法侵害行為之終了而起算時效，而伊於提起本件訴訟之時，系爭排水管仍持續漏水，是上訴人之侵權行為仍持續發生，侵害行為既尚未終了，故本件請求尚未罹於時效等語。並求為判命：⑴上訴人應給付被上訴人216,931元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行（原審判命上訴人應給付被上訴人216,931元本息，而駁回被上訴人其餘之請求，上訴人對其敗訴部分聲明不服，提起上訴；被上訴人對其敗訴部分未聲明不服，則該部分已告確定）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠伊家族當初出售000號房屋與被上訴人時，並未設置浴室，被
上訴人購買後始自行於2樓增建浴室，並重新弄過水管，000號房屋1樓後方之廚房橫樑、天花板及牆壁的交接處漏水，均因被上訴人於2樓增設淋浴設備所致，且長久以來每當000號房屋2樓使用淋浴設備時，000號房屋之廚房必定潮濕，經伊向被上訴人反應未果，嗣於108年10月初請技術士以試劑測試，證明漏水的源頭即000號房屋2樓之浴室。況000號房屋屋齡已有39年，系爭排水管受損之原因可能係因921地震，抑或被上訴人於增建浴室時未做好防水層及測試排水管、變更房屋結構所導致。又臺中市大臺中建築師公會案號000-000號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告書）雖認為000號房屋1樓後方施作廚房時，於鑿除過程，因工人打除不慎，造成000號2樓浴室排水管破損，果爾，則實施侵權行為之人為該名不詳之承攬工人，而非伊所為，伊否認有何不法及故意、過失之侵權行為，系爭排水管亦非因000號房屋1樓後方廚房增建而受損，是被上訴人請求伊負侵權行為損害賠償之責，自無理由。
㈡被上訴人108年12月30日於原審準備程序稱：「我認為會漏水
的原因是被告在79年興建房屋時弄破水管，我有問過營造廠的專家，因為被告弄破已經30年了，30年來一直在漏水」，即被上訴人所主張伊之侵權行為已於79年間完成、終了，而被上訴人遲至108年10月21日始提起本件訴訟，其侵權行為損害賠償請求權已罹於民法第197條第1項後段之10年時效，爰依民法第144條規定，主張時效抗辯而拒絕給付等語，資為抗辯。並上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：⒈被上訴人於76年購買000號房屋為所有權人。
⒉上訴人於69年興建000號房屋為原始起造人。
⒊000、000號房屋同時於69年興建，均為上訴人之家族所興建。
⒋上訴人於79年加蓋000號房屋1樓後方之廚房，且加蓋廚房時
有加建原審卷第57頁照片所示橫樑，而且未施作直立柱。⒌000、000號房屋1樓後方共用廚房牆壁（即系爭共用壁），現有滲漏水之情形。
⒍兩造同意本件漏水範圍為：「原審卷第57頁照片所示000號房
屋1樓後方廚房橫樑、天花板及牆壁的交接處，而該牆壁即為與000號房屋共用之系爭共用壁，以及原審卷第51頁照片的外牆，黃色部分是000號房屋，水泥色是000號房屋，黃色與水泥色牆壁交接處上方」。
⒎被上訴人與訴外人湯○堂、湯○貴於108年10月1日在臺中市烏日區公所因本件漏水爭議試行調解，但調解不成立。
四、兩造爭執事項：被上訴人主張依民法第184條第1項、第191條第1項及第767條第1項中、後段規定，請求擇一判命上訴人給付被上訴人216,931元修復費用及法定遲延利息，有無理由？
五、本院得心證之理由：
(一)被上訴人上開主張業據其提出現場照片、排水管照片為證（見原審卷第51頁、第57頁、第103頁、第155至159頁），兩造並同意漏水範圍為：「原審卷第57頁照片所示000號房屋1樓後方廚房橫樑、天花板及牆壁的交接處，而該牆壁即為與000號房屋共用之系爭共用壁，以及原審卷第51頁照片的外牆，黃色部分是000號房屋，水泥色是000號房屋，黃色與水泥色牆壁交接處上方」（見不爭執事項⒍），再經兩造於原審確認漏水處所之確定位置為：系爭鑑定報告書第27頁編號
19、20照片上方即天花板位置，相對位置為系爭鑑定報告書第26頁編號17、18照片，見原審卷第381頁），然上訴人否認漏水係伊所造成，並辯稱：伊不知漏水原因，伊所有000號房屋1樓後方之廚房橫樑、天花板及牆壁的交接處漏水，均因被上訴人增設淋浴設備所致，且長久以來每當000號房屋2樓使用淋浴設備時，000號房屋之廚房必定潮濕，經伊向被上訴人反應未果。至系爭鑑定報告書雖認為000號房屋1樓後方施作廚房增建時，於鑿除過程，因工人打除不慎，造成000號2樓浴室排水管破損，則實施侵權行為之人為該名不詳之承攬工人，伊否認有何不法及故意、過失之侵權行為等語。
(二)按所有物被他人「不法」干涉時，所有人除依侵權行為之法則，有損害賠償請求權外，並依民法第767條規定，有所有物返還請求權及所有物保全請求權。所有物保全請求權包括除去妨害請求權與防止妨害請求權。故所有人對於他人以無權占有或侵奪其所有物以外之方法，妨害其所有權之行使或有妨害其所有權行使之虞時，即得藉除去妨害請求權或防止妨害請求權，以除去或防止妨害（最高法院78年度台抗字第297號裁判意旨參見）。又民法第767條第1項中、後段所謂「妨害」者，係指以占有以外方法，客觀上「不法」侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言（最高法院88年度台上字第2420號判決意旨參見）。另按民法第191條第1項規定，所稱土地上之工作物，係指以人工作成之設施，建築物係其例示。而建築物內部之設備如天花板、樓梯、門窗、水電配置管線設備等，固屬建築物之成份者，為建築物之一部，應包括在內。再者民法第189條與第191條規定負損害賠償責任之要件不同，承攬人執行承攬事項，有其獨立自主之地位，定作人對於承攬人並無監督其完成工作之權限，縱工作物為土地上之建築物或其他工作物而其所有權屬於定作人，如係因承攬人執行承攬事項而不法侵害他人權利，應優先適用該法第189條而不適用第191條規定（最高法院97年度台上字第2585號判決意旨參見）。末按依民法第184條第1項前段規定侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。就歸責事由而言，無論行為人因作為或不作為而生之侵權責任，均以行為人負有注意義務為前提，在當事人間無一定之特殊關係之情形下，行為人對於他人並不負一般防範損害之注意義務。又就違法性而論，倘行為人所從事者為社會上一般正常之交易行為或經濟活動，除被害人能證明其具有不法性外，亦難概認為侵害行為，以維護侵權行為制度在於兼顧「權益保護」與「行為自由」之旨意（最高法院100年度台上字第328號判決意旨參見）。是以損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年度台上字第481號判決意旨參照）。
(三)本件經原審囑託臺中市大臺中建築師公會鑑定下列事項：「系爭共用壁漏水之原因、000號房屋建造本院（指原審）卷第57頁照片之橫樑時，有無穿破系爭共用壁內水管？如有穿破，是否導致上述共用壁漏水？系爭共用壁漏水可否修復？如可修復，修復之工法、費用暨000號房屋室內受損部分修復費用各為若干？000號房屋1樓後方廚房牆壁內鋼筋有無鏽蝕？鏽蝕原因？系爭共用壁、000號房屋與000號房屋後方廚房之共用外牆之漏水是否造成000號房屋1樓後方廚房牆壁內鋼筋鏽蝕？如有鏽蝕，有無影響000號房屋結構安全？如影響結構安全，可否修復？修復之工法、費用暨000號房屋室內受損部分修復費用各為若干？」，系爭鑑定報告書回覆鑑定結果為：「漏水檢測分析：鑑定人依據經驗判定，採用最經濟且有效率科學儀器做輔助，最後進行分析檢討。㈠排水檢測：本鑑定案經會勘，僅有一支排水管由2樓浴室沿著共用壁上方的樑，直接排水至後方外牆，然後再向下排至後方排水溝。因此先採直接大量放水方式，檢視漏水嚴重程度。檢測結果，1樓後方廚房共用壁末端之外牆壁面馬上出水（照片詳見系爭鑑定報告書第19頁）。㈡內視鏡檢測：內視鏡檢測是最直接、最有效可以看見排水管內狀況的方法之一，檢測中發現在被上訴人000號房屋2樓浴室柱子位置處的排水管有一層明顯已經老化之防水塗層及部分水管破片黏著其中，且破片破壞方向由外而內，明顯是由外力造成之破壞造成（照片詳見系爭鑑定報告書第24頁）。又經過鑑定人量測檢視隔壁上訴人000號房屋相對位置，其位置正好為000號房屋後面廚房橫梁之位置（照片詳見系爭鑑定報告書第25頁），根據000號、000號房屋施工時間先後研判，上訴人000號房屋後來施工時，為了要綁紮牢固該橫梁之鋼筋，工人必須鑿除共用壁內之柱子的部分混凝土，但不小心鑿破被上訴人000號房屋2樓浴室排水管，當時有使用防水塗料做處理，但年久之後失去防水效用，因而造成被上訴人000號房屋2樓浴室每每排水，其共用壁周圍就會有明顯之漏水現象。㈢鑑定分析，1.位置判斷：依據內視鏡檢視之結果，漏水問題之位置位於被上訴人000號房屋2樓浴室的柱子內，以上訴人000號房屋來看，位置在後面廚房的橫梁位置。2.時間先後判斷：
000號房屋於76年購屋取得，當時後面廚房及共用壁就已存在，而上訴人000號房屋日後才增建後面廚房，也未再建造一道牆壁，而是繼續沿用原已存在之共用壁，上訴人當時為了房屋結構安全，勢必要鑿除原先存在於樑、柱的部分混凝土，鑿除深度必須看見部分原有的柱鋼筋及箍筋為止，以利新結構物的鋼筋得以順利綁紮及連結，但工人鑿除時不慎鑿破排水管，之後有用防水材料包覆，但隨年代久遠，防水材料早已老化失去膠結作用，因而造成漏水發生。3.原有排水管已埋設在共用壁上方的樑、柱裡面，要置換必須打掉重做，價格昂貴且大費周章。經與當事人說明後，同意採廢除封阻舊有排水管，另接一全新的明管排水方式，以杜絕後患。新的排水管將通過2樓後面樓版流至外牆，再往下接管流至後方排水溝內。至於被上訴人000號2樓浴室部分，則須打除地坪、封掉舊有排水管、再重新包覆浴室防水，且垂直防水部分要求做至少高度1至1.5公尺（配合整磚調整高度）、重貼新地磚，修復金額及項目詳如附件所示（鑑定人鑑定價格216,931元）。鑑定結論：000號房屋乃後來才施做增建後方廚房，施作時為000號房屋結構安全，必須與000號房屋間之共用壁內原有樑、柱鋼筋取得連結，因此鑿除共用壁內樑、柱之部分混凝土使鋼筋裸露，再與新建的橫樑、樓版鋼筋做綁紮連結，再重新灌注混凝土恢復原狀。但鑿除過程，工人打除不慎，造成000號房屋2樓浴室排水管破損，當時雖有使用防水材料做保護披覆，但仍避免不了隨時間久遠，材料老化現象而失效及近年大小地震的挫動、摧殘使得排水管與混凝土間出現裂隙，最終造成漏水現象，此乃主因。雖非鋼筋直接插入穿破而導致漏水，但終究是000號房屋1樓後面廚房建造時所造成之結果。系爭共用壁之漏水可修復，最有效與經濟之方法為廢除舊有排水管，重新做一條明管排水，處理方式主要項目大致為：廢除封阻舊有排水管、打除浴室地坪、施作新排水管並接管至外牆排水溝、浴室地坪打底、重做浴室防水（含垂直牆面）、貼地（壁）磚及外牆裂縫打除、重新粉光做防水，費用詳如原審判決附件（即系爭鑑定報告書附表一）所示。000號1樓房屋上方共用壁與天花板交接部分有出現些許鏽蝕，屬輕微情況，並不會影響房屋結構安全，不建議做任何處置，鏽蝕主因為000號2樓浴室排水管遭破壞導致漏水，俟漏水問題解決後鏽蝕問題也就不復存在，等日後牆面乾燥再重新上漆或以填縫膠蓋掉鏽痕即可」等語（見外放之系爭鑑定報告書第3至8頁）。依上開說明，可見000號房屋1樓後方廚房之橫樑於建造時雖未穿破系爭共用壁內水管，然為000號房屋1樓施作增建後方廚房時，因鑿除系爭共用壁內樑、柱之部分混凝土，工人打除不慎，造成000號房屋2樓浴室排水管破損，當時施作工人雖有使用防水材料做保護披覆，但仍避免不了隨時間久遠，材料老化現象而失效及近年大小地震的挫動、摧殘使得排水管與混凝土間出現裂隙，最終造成漏水現象，此乃主因（見外放之系爭鑑定報告書第6頁）
(四)至上訴人辯稱系爭排水管總長度8.5公尺，鑑定以內視鏡檢測時僅深入1.5公尺仍有7公尺狀況不明，鑑定檢測時漏水最嚴重是在排水管5公尺處。000與000號房屋之屋齡均超過30年，檢測當日亦未見鋼筋穿破排水管；又40年前一般透天厝建築工法，共同壁先施工者均會預留鋼筋突出1至2公尺供後施工者接續，不須鑿除共用壁內樑、柱之混凝土，鑑定人不能依時間先後研判是000號房屋施工時鑿破系爭排水管；應是被上訴人約於11、12年前整建000號房屋，加蓋浴室後始開始漏水；又附件所示廢棄物清理數量不用2車等語。然經鑑定人 戴台津 建築師於原審到庭證述：系爭排水管破裂的位置，正好是懸臂樑鋼筋補強接合的地方，因此判斷是結合舊有的鋼筋結構系統時，施工不當敲破水管；內視鏡檢測深度
1.5公尺正好是懸臂樑的位置，後面管線沒有辦法做更深入的檢測，但不會影響判斷結果，因為已經檢測出系爭共用壁有漏水痕跡；現場無法看到系爭共用壁是否有預留凸出鋼筋，且縱有預留一部分鋼筋，在現場亦須做適當敲除、接合；正常會有1車多的廢物，現場也沒有置放的位置，所以估算2車；又000號房屋2樓浴室是接原有的排水系統，且浴室做結構裝潢不會造成浴室原有排水孔漏水等語（見原審卷第321至326頁），參照前開證述，依000號房屋、000號房屋興建，與000號房屋1樓後方廚房興建之時間先後，以及系爭排水管破裂之位置為懸臂樑鋼筋補強接合等情，即足認000號房屋施作增建後方廚房時，為鑿除系爭共用壁內樑、柱之部分混凝土，工人打除不慎，造成系爭排水管破損。且無論是否有預留鋼筋，均有打除原有壁內部分混凝土之需要，而無法排除是當時施工之工人打除造成系爭排水管破損之可能。又鑑定結論本非認鋼筋有穿破系爭排水管，而係認打除系爭共用壁內樑、柱之部分混凝土時，造成系爭排水管破損，上訴人抗辯未見鋼筋穿破排水管之辯解，顯有誤會。是以，系爭鑑定報告係由鑑定機關選任轄內專業建築師，本諸專業，就系爭共用壁之修繕方式及修繕費用提出之專業意見，並經鑑定之建築師本人於原審到庭說明，堪可採信。上訴人此部分所辯，並未舉證以實其說，不足信採。
(五)被上訴人主張上訴人應依民法第184條第1項、第191條第1項及第767條第1項中、後段規定負損害賠償責任，並請求擇一判命上訴人應給付漏水修復費用216,931元及遲延利息（見本院卷第124頁），然為上訴人所否認，且被上訴人所主張之請求權依據，依上述可知損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故被上訴人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，經查：
①系爭鑑定報告書鑑定結論載稱：「被告（即上訴人）000號乃
後來才施作增建後方廚房的人，施作時為了自身房屋結構安全，必須與原告（即被上訴人）000號間之共用壁內原有樑、柱鋼筋取得連結，因此鑿除共用壁內樑、柱之部分混凝土使鋼筋裸露，再與被告新建的橫樑、樓版鋼筋做綁紮連結，再重新灌注混凝土恢復原狀。但鑿除過程，工人打除不慎，造成原告2樓浴室排水管破損，當時雖有使用防水材料做保護披覆，但仍避免不了隨時間久遠，材料老化現象而失效及近年大小地震的挫動、摧殘使得排水管與混凝土間出現裂隙，最終造成漏水現象，此乃主因。」等語（見外放之系爭鑑定報告書第6頁），則依系爭鑑定報告書上開所認造成漏水之原因，並未見有任何記載指認上訴人主、客觀上有何因其「作為及不作為之不法」及「故意、過失」，而應負之損害賠償行為人責任，更無記載漏水所造成之損害，與上訴人間有何責任之因果關係存在，遑論上訴人自身亦因上開漏水而受有損害。至於上訴人所請工人（即承攬人，查000號房屋1樓後方施作之廚房增建工程，基於施工保固之須要，依工程慣例一般均係以承攬方式為之，上訴人抗辯其施作之廚房增建工程係屬承攬，核與常情及一般社會經濟活動尚無不合，雖為被上訴人所否認，然而被上訴人就此並未提出任何證據證明上訴人上開廚房增建工程非屬承攬，是仍應以上訴人之抗辯為可採，併予說明），於施工打除過程中，不慎造成被上訴人2樓浴室排水管破損，被上訴人復未舉證證明此為上訴人所知悉。反觀若從上訴人所有之000號房屋1樓後方廚房內之漏水情況判斷（照片詳見系爭鑑定報告書第21頁），上訴人顯然對於鑿除過程中工人打除不慎，造成被上訴人2樓浴室排水管破損乙情，應係不知情，否則上訴人當不會放任不為處理，而導致其所有之000號房屋1樓後方廚房日後嚴重漏水之情況。再衡酌以上訴人所請工人（即承攬人）於施作打除過程中，不慎造成被上訴人2樓排水管破損，當時打除工人（即承攬人）亦有使用防水材料做保護披覆，雖仍避免不了隨時間久遠，材料老化現象而失效及近年大小地震的挫動、摧殘使得排水管與混凝土間出現裂隙，最終造成漏水現象，然依上揭實務見解，承攬人（即打除工人）執行承攬事項，有其獨立自主之地位，定作人（即上訴人）對於承攬人並無監督其完成工作之權限，是以依民法第189條之規定定作人（即上訴人）並不負損害賠償之責任。
②綜上，被上訴人本件所主張請求上訴人損害賠償之債，依被
上訴人所舉證據，並無法證明上訴人有何因其作為及不作為之「不法」及「故意、過失」而應負之行為人責任，被上訴人更未舉證證明漏水所造成之損害，與上訴人間有何責任之因果關係存在。是以被上訴人既無法證明損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係存在，揆諸上開說明，被上訴人所主張損害賠償之債，既未合於此項成立之要件，即難謂被上訴人有損害賠償請求權存在。
③承上，本院既認被上訴人對上訴人並無損害賠償請求權存在
，則關於上訴人所抗辯之被上訴人侵權行為請求權已罹於時效部分，當已無庸加以論述認定，末此敘明。
六、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項、第191條第1項及第767條第1項中、後段規定，請求擇一判命上訴人應給付伊漏水修復費用216,931元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為無理由，不應准許。原審判命上訴人應給付被上訴人216,931元元本息，並依職權為假執行及依聲請免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國110年12月1日
民事第三庭審判長法官黃玉清
法官葛永輝法官許旭聖正本係照原本作成。不得上訴。
書記官陳麗玉中華民國110年12月1日