裁判字號：最高法院103年台上字第3868號刑事判決
裁判日期：民國103年11月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第三八六八號上訴人 吳孟璋 選任辯護人 陳福寧 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年四月八日第二審判決（一○二年度侵上訴字第四八六號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○一年度偵字第二七九六○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由
一、本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○犯以欺瞞之方法使人施用第三級毒品罪刑，而被訴以藥劑強制性交部分，不另為無罪諭知之判決，駁回其及檢察官在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查原判決認定上訴人有於民國101年8月4日晚間11時許以後，在自宅，佯為提供止痛藥，將先前任職於仁愛醫院自行開立之少量第三級毒品FM2藥錠，交予不知情前往該址欲施打肉毒桿菌之Ａ女（姓名詳卷）服用，而以此欺瞞方式使Ａ女施用第三級毒品。係依憑證人即告訴人Ａ女之指訴、上訴人坦承曾提供普拿疼予Ａ女施用之供述、Ａ女與上訴人間案發後於WHAT'SAPP之對話紀錄、101年8月5日17時20分Ａ女至台北市立聯合醫院婦幼醫院採集尿液送驗之檢驗報告及上訴人自98年4月22日起至101年5月17日止，因失眠等症於任職之仁愛醫院就醫，自行開立處方領取FM2藥品等事證，為其論據。然上訴人始終否認有交付普拿疼以外藥物給Ａ女施用。且查：
㈠案發後Ａ女至上開婦幼醫院採尿送驗結果，其尿液含有解熱
鎮痛劑、第三級毒品Flunitrazepam（氟硝西泮即FM2）之代謝物、第四級毒品Estazolam（舒樂安定）及麻醉藥品Trama
dol與其代謝物。固有台北榮民總醫院臨床毒物科檢驗報告書一紙在卷可稽（見偵查卷第13頁）。但該報告中Ａ女尿液含解熱鎮痛劑，正足證明上訴人所供非虛。而原判決既認定上訴人僅讓Ａ女服用FM2，則何以其尿液另驗出第四級毒品舒樂安定、麻醉藥品Tramadol及其代謝物？何況Ａ女尿液驗出FM2代謝物之反應，亦不足據以證明係上訴人使Ａ女服用所致。
㈡上訴人雖曾因失眠等症，自任職之仁愛醫院取得FM2藥品服
用。惟依卷附病歷，上訴人最後一次取得FM2藥品為101年5月17日，藥量為14日份，共14顆（見偵查卷第76頁）。距本件案發時，已逾2月餘。衡諸常情，FM2應早已用罄。是否尚有FM2可供騙Ａ女服用，亦非無疑。
㈢依告訴人Ａ女警詢、偵查及第一審筆錄，均未指明上訴人給
其服用FM2；另依卷附案發後Ａ女與上訴人於WHAT'SAPP之對話紀錄，Ａ女係質問上訴人給其吃什麼藥、為何其喝酒後就沒意識、沒感覺有打針（肉毒桿菌）、醒來為何其沒穿褲子及上訴人有無對其怎樣；上訴人則回以：Ａ女是吃打針不會痛的（藥）、沒對Ａ女怎樣、Ａ女不接上訴人電話、有Ａ女剛打完肉毒桿菌之照片等語。之後Ａ女至醫院採尿，於檢驗結果出來前之同日下午10時55分，復於WHAT'SAPP上向上訴人稱：「他（指醫院採證人員）有幫我抽血驗尿，我之前有被人家下過藥，萬一他驗出來說我吸毒怎辦」、「幹很煩」；經上訴人回以：「你那天說你不碰毒」、「試（是）說用過三次Ｋ」、「你有用？」；Ａ女再稱：「疑似碰過但是被逼ㄉ」（見偵查卷第142至146頁）。如其內容無訛，則Ａ女於採尿時，已知自己疑似因上訴人以外之原因而碰過毒品，可能被驗出毒品反應，並為此煩惱。另依Ａ女指稱，其係案發當日上午9時許醒來後自行離開上訴人住處，迄至同日17時20分始至醫院採尿送驗。此期間已相隔8時餘。Ａ女於抵達上訴人住處之前及離開後至其到醫院採尿前之期間，亦有可能因服用FM2或遭其他人下藥，致其尿液呈現毒品反應。故上開Ａ女之指訴及上訴人於WHAT'SAPP上與Ａ女之對話，尚不足為上訴人有以欺瞞方法使Ａ女施用FM2之確切證明。
三、綜上所述，原判決所引上開證據，尚不足證明上訴人有以欺瞞方法使Ａ女施用FM2之行為。究竟有無其他確切證據足以證明上訴人犯罪，原審仍有調查審認必要。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由。應認原判決有撤銷發回之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○三年十一月六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳世淙
法官劉介民法官吳三龍法官郭玫利法官黃瑞華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十一月十一日
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