臺灣高等法院107年度上訴字第1478號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1478號刑事判決

裁判日期：民國107年09月12日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1478號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告丙○○上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第246號，中華民國107年3月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署106年度偵字第35414號；移送併辦：同署107年度偵字第6000號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○貪圖不正報酬，於民國106年5月18日，應 陳昭翰 之邀約，加入陳昭翰、 林子翔 （另案經檢察官提起公訴）及其他不詳成員所組成之詐欺集團。丙○○於該集團內擔任俗稱之「車手」之工作，而與陳昭翰等人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由該集團之某不詳成員，以如附表所示之詐騙方式，分別向丁○○、戊○○、乙○施以詐術；並致丁○○、戊○○、乙○均陷於錯誤。丁○○、戊○○、乙○並因而依指示於如附表所示之時間、地點，將如附表所示之金額，匯款至潘○○（00年00月生，真實姓名年籍詳卷，另案由原審少年法庭審理中）申辦之蘆洲中原路郵局帳號00000XXXXXXXXX號帳戶（下稱潘○○郵局帳戶）；再由丙○○於106年5月18日19時50分許，持陳昭翰交付之該潘○○郵局帳戶之金融卡，至新北市○○區○○路0段000號之OK超商，操作自動櫃員機提領新臺幣（下同）20,005元、10,005元，得款均交給陳昭翰，並向陳昭翰收取3,000元之報酬。
二、案經乙○訴由新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併案審理。
理由
壹、證據能力
一、供述證據部分被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。本件檢察官、被告於本院準備程序及審理中不爭執卷內審判外陳述之證據能力（本院卷第64、103-104頁）。本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、非供述證據部分本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告丙○○對於上揭犯罪事實均坦承不諱（本院卷第62、111-115頁），並有以下補強證據：
㈠共犯陳昭翰供述有於106年5月18日與被告一同提領款項（偵字第6000號卷第87頁）。
㈡被害人丁○○供述有遭詐騙並匯款之情（偵字第35414號卷第21-22頁）。
㈢被害人戊○○供述有遭詐騙並匯款之情（偵字第35414號卷第23-25頁）。
㈣告訴人乙○供述有遭詐騙並匯款之情（偵字第35414號卷第29-32頁）。
㈤丁○○之桃園市政府警察局楊梅分局新屋分駐所陳報單、受
理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、受理刑事案件報案三聯單、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、中國信託銀行自動櫃員機交易明細（偵字第35414號卷第69-91頁）。
㈥戊○○之桃園市政府警察局龍潭分局龍潭派出所受理詐騙帳
戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、受理刑事案件報案三聯單、內政部警政署反詐騙案件紀錄表各1紙、台新銀行自動櫃員機交易明細2紙（偵字第35414號卷第93-121頁）。
㈦乙○之基隆市政府警察局第二分局信義派出受理各類案件紀
錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、受理刑事案件報案三聯單、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、合作金庫銀行自動櫃員機交易明細單、潘○○之蘆洲中原路郵局客戶歷史交易清單各1紙（偵字第35414號卷第123-147頁）。
㈧監視器錄影畫面翻拍照片3張（偵字第35414號卷第35頁）。
二、由上開補強證據，已足認定被告於本院審理中出於任意性之自白與事實相符。從而，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
參、論罪、科刑及上訴駁回之理由
一、論罪部分：㈠所成立之罪
核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。檢察官移送併辦部分中就與本院認定相同部分（即移送併辦意旨中附表二編號2、3、編號4中匯款時間為「106年5月18日19時46分」部分），與起訴部分為事實完全相同之犯罪，為本院審判效力所及，本院應一併審究。㈡共同正犯
被告與陳昭翰、林子翔及其他不詳詐欺集團成員間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢接續犯
被告於106年5月18日19時50分許，先後2次提領贓款行為，係於密切接近之時間先後實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，屬接續犯。
㈣刑法第59條酌量減輕其刑⒈犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。依實務見解，指於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。
⒉被告行為時年僅23歲，智慮尚淺，係擔任「車手」工作，聽
人指示領取贓款，與上層策畫者及實際實行詐術者相比，惡性較輕，實際分得不法利益亦屬有限。其雖屬詐欺集團成員之一，但僅參與1次領款行為，未出面對丁○○、戊○○、乙○實際詐騙，惡性尚低，犯後始終坦承犯行，與丁○○、戊○○、乙○達成和解，並已向告訴人乙○支付3萬元等情，有原審107年3月1日準備程序筆錄、同月14日調解筆錄各1份在卷（原審卷第76、105-106頁），已使丁○○、戊○○、乙○等人之損害有效減低，犯罪後之態度尚稱良好。參以被告所犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，其法定最輕本刑為1年以上有期徒刑，刑度尚重，如逕行科予重刑，未免過苛。爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
⒊檢察官上訴雖認本件並無刑法第59條之適用。然如前述，本
件被告雖參與詐騙集團，但實際所為，僅有1次領款行為。被告既未實際對丁○○、戊○○、乙○詐騙；領得款項後，也交予陳昭翰，自己僅收取3,000元之報酬。不論參與程度或犯罪所得等，均遠較其他詐騙集團成員為輕。且被告犯後亦與丁○○、戊○○、乙○和解，全額給付丁○○、戊○○、乙○所受損害共12萬元（丁○○3萬元、戊○○6萬元、乙○3萬元），足認被告確實有刑法第59條酌量減輕其刑之事由。檢察官認無該條適用，尚不足採。
二、科刑及上訴駁回之理由㈠本件原審於審酌一切情事後，就事實部分，認定被告犯罪。
科刑時，原審以被告之責任為基礎，審酌被告不思以正途獲取財物，竟為圖一己私利，加入詐騙集團參與協力分工，以提領款項式遂行其詐騙行為，惡性非輕，所為實無足取；惟念其犯後坦承犯行，態度良好，且已與丁○○、戊○○、乙○達成和解等一切情事，量處被告有期徒刑6月，並說明不為沒收諭知之理由等。經核原審認事用法均屬正確，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡檢察官提起上訴，認本件並無刑法第59條之適用，此部分已如前述，並無理由，其上訴應予駁回。
肆、退併辦部分
一、移送併辦意旨另以被告就乙○部分，尚有於106年5月19日領取乙○匯至第一銀行（帳號為007731XXXXXXXX號）款項59,989元、中華郵政（帳號為700010XXXXXXXXXXX號）款項30,000元部分，因認被告該部分亦涉犯刑法第339條之4加重詐欺犯嫌。經查：
㈠被告於警詢、偵查中均供稱只有在106年5月18日19時50分許
，持陳昭翰交付之該潘○○郵局帳戶之金融卡，至新北市○○區○○路0段000號之OK超商，操作自動櫃員機提領20,005元、10,005元，其他部分其均未參與，均係陳昭翰自己領款，跟他無關（偵字第35414號卷第8-9、169-170頁）。由卷內僅有被告於該106年5月18日提領款項之監視器畫面（偵字第35414號卷第35頁）觀之，其所述當屬可採。
㈡此外，依偵查機關所製作之提領人員提領時間表，亦認為
106年5月19日該2帳戶，領款人均為陳昭翰（偵字第6000號卷第37-39頁）；陳昭翰亦供稱領款之人確實為其本人（偵字第6000號卷第87-88頁）。足認被告就106年5月19日之行為，並未參與。至陳昭翰雖另供稱106年5月19日所領得之款項，係交給被告（偵字第6000號卷第87-88頁）；然除被告如前所述並未參與領款外，被告亦供稱陳昭翰當天叫我在汽車旅館等他，他自己出去領錢，領個20幾萬就先拿回來旅館放，共回來放2次，第3次出門就沒有回來，後來才知道陳昭翰被抓了（偵字第35414號卷第69頁）。足認陳昭翰所謂「將錢交給被告」，所指當是將領得之款項置於汽車旅館內，並無從以之即認為被告有參與該部分之犯行。
㈢綜上，依卷內證據，並無從認定被告有參與106年5月19日領
款之行為，該部分與本院前述認定被告有罪部分，無裁判上或實質上一罪關係，應退回由偵查機關另行依法處理。
二、此外，移送併辦意旨書中附表二編號1中，雖另有載明告訴人甲○○受詐騙部分。然除該部分早已經檢察官不另為不起訴處分（106年度偵字第35414號起訴書第3-4頁）；檢察官移送併辦意旨書之犯罪事實欄中，亦僅指被害人為「丁○○、戊○○、乙○」等3人，而未及於甲○○（107年度偵字第6000號移送併辦意旨書第1頁）。經本院於準備程序，向公訴蒞庭檢察官確認後，其亦表示甲○○不在移送併辦範圍中（本院卷第61頁）。從而，甲○○部分既不在本院審理範圍中，亦應由檢察官另行依法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官李芷琪提起公訴，檢察官陳炎辰提起上訴，檢察官謝茵絜移送併辦；臺灣高等檢察署檢察官滕治平到庭執行職務。
中華民國107年9月12日
刑事第二十四庭審判長法官林婷立
法官顧正德法官吳冠霆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李格瑤中華民國107年9月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬───────┬───────┬───────┬──────┬────┐│編號│受詐騙人│詐騙時間│詐騙方式│匯款時間│匯款地點│匯款金額││││││││(新臺幣)│├──┼────┼───────┼───────┼───────┼──────┼────┤│1│丁○○│106年5月18日│詐欺集團成員冒│106年5月18日││29,985元││││18時11分許│充台北偵查刑事│19時12分│││││││專案小組人員，││││││││以電話向丁○○││││││││佯稱：破獲網路││││││││詐騙案件云云，││││││││致丁○○陷於錯││││││││誤，依指示匯款││││││││至潘○○郵局帳││││││││戶。││││├──┼────┼───────┼───────┼───────┼──────┼────┤│2│戊○○│106年5月15日│詐欺集團成員冒│106年5月18日│桃園市中壢區│29,985元││││16時30分許│充派出所人員，│18時40分│環中東路216││││││以電話向戊○○├───────┤號全家便利商├────┤││││佯稱：破獲網路│106年5月18日│店│29,985元│││││購票詐騙案件，│18時43分│││││││欲退還先前遭詐││││││││騙金額云云，致││││││││戊○○陷於錯誤││││││││，依指示操作自││││││││動櫃員機匯款至││││││││潘○○郵局帳戶││││││││。││││├──┼────┼───────┼───────┼───────┼──────┼────┤│3│乙○│106年5月18日│詐騙集團成員冒│106年5月18日│臺北市松山區│29,989元││││18時52分許│充「消費高手」│19時46分│南京東西4段││││││購物網站人員，││16號合作金庫││││││以電話向乙○佯││銀行││││││稱：因乙○誤簽││││││││經銷商單據，將││││││││定期從其郵局帳││││││││戶扣款並送貨，││││││││須依指示操作自││││││││動櫃員機查看是││││││││否已遭扣款云云││││││││，致乙○陷於錯││││││││誤，依指示操作││││││││自動櫃員機匯款││││││││至潘○○郵局帳││││││││戶。││││└──┴────┴───────┴───────┴───────┴──────┴────┘