裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1324號刑事判決
裁判日期：民國107年09月12日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1324號上訴人即被告 王仁良 選任辯護人 蕭銘毅 律師（法扶律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第909號，中華民國107年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第18843號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王仁良明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列之管制物品，非經中央主管機關之許可，不得寄藏及持有之。竟仍基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力子彈之犯意，於民國98年間某日，在其斯時位於新北市板橋區南雅夜市內之某租屋處，收受友人 林書緯 （已歿）寄託其代藏之如附表所示具殺傷力之改造手槍之子彈。嗣於106年6月20日下午1時15分許，始為警查獲。
二、案經臺灣新北地方檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局偵查第一大隊第二隊移送暨臺北市政府警察局大安分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、槍彈鑑定部分㈠依刑事訴訟法第198條、第208條等規定觀之，不論鑑定人或
鑑定機關、團體，固均由法院或檢察官選任、囑託。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上之急迫及必要性，由該管檢察長對於轄區內之案件，事前概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察作為辦理之依據，此與由檢察官選任或囑託為鑑定，並無不同。本件係警察局依檢察官之事先概括授權，委請內政部警政署刑事警察局鑑定扣案槍、彈，自合於上揭規定，而應認有證據能力。
㈡被告及辯護人雖稱本件未實施實彈射擊，而且沒有說明得到鑑定結果之過程，故爭執證據能力。惟查：
⒈有關槍彈鑑定方法，本即有檢視法、性能檢驗法、試射法等
各種方式，並不以試射法為唯一槍彈鑑定方法，此有內政部警政署刑事警察局之槍彈鑑定方法說明1份在卷可稽（偵卷第121頁）。是鑑定機關憑其特別之專業技能知識、經驗，以檢視送鑑槍枝外觀、材質、結構、標記字樣等之檢視法，及實際操作檢測槍枝機械結構與性能（如槍管、滑套之檢視，擊錘、撞針等機械運作情形之檢驗）之性能檢驗法進行鑑定，其鑑定意見倘無不符鑑定相關法則之處，即應認屬合格之鑑定方法，並不以實施實彈射擊後，始具證據能力。
⒉本件鑑定機關就扣案改造手槍之鑑定，係以檢視法及性能檢
驗法鑑定，並就鑑定過程說明「㈠槍枝管制編號0000000000：認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土製金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈡槍枝管制編號0000000000：認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土製金屬槍管而成，欠缺抓子鉤，惟不影響其擊發功能，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」（偵卷第115-122頁內政部警政署刑事警察局鑑定書）。顯見鑑定機關係憑其特別之專業技能知識、經驗，以檢視送鑑槍枝外觀、材質、結構、標記字樣等之檢視法，及實際操作檢測槍枝機械結構與性能（如槍管、滑套之檢視，擊錘、撞針等機械運作情形之檢驗）之性能檢驗法進行鑑定，其鑑定方法及過程並無不符鑑定相關法則之處。
⒊從而本件鑑定機關之鑑定，既無不符鑑定相關法則之處，亦
有說明相關鑑定過程後始得出鑑定結果，即應認屬合格之鑑定方法，並不以實施實彈射擊後，始具證據能力。被告及辯護人認該鑑定無證據能力，並不足採。
二、卷內其餘非供述證據部分本案認定犯罪事實之非供述證據，查無違法取得之情事存在，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自有證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告王仁良固坦承於上揭時、地持有如附表所示槍彈，惟否認有何違反槍砲彈藥管制條例之情。辯稱不知道槍彈有殺傷力，而且當時也是受林書緯指示而已。
二、不爭執事實與本件爭點㈠不爭執事實部分：
由被告前揭供述可知，其對時、地受林書緯所託寄藏如附表所示之扣案槍彈之情，並不爭執（本院卷第64-65頁）。該部分並有原審核發之搜索票、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場及扣案槍彈照片6張在卷（偵卷第27、29-33、37-41頁），且有前揭改造手槍2枝、制式子彈11顆扣案可佐，該等事實已足認定。
㈡本件爭點部分：
從而，本件所應審酌者，即為：⒈扣案如附表所示槍彈是否有殺傷力。⒉若前揭槍彈具有殺傷力，被告對此是否知情。茲就上開爭點說明如下。
三、就扣案槍彈是否有殺傷力部分，本院認定：【扣案槍彈有殺傷力】。
㈠扣案槍彈送鑑定之結果：
⒈本件經送請具有鑑定槍彈是否具備殺傷力專業之內政部警政
署刑事警察局鑑定，該局以檢視法、性能檢驗法、試射法等鑑定結果認：
①送鑑手槍2枝：1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改
造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，欠缺抓子鉤，惟不影響其擊發功能，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；②送鑑子彈17顆：11顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣4顆試射，可擊發，認具殺傷力。
（以上見偵卷第125-129頁之內政部警政署刑事警察局106年8月25日刑鑑字第1060062876號鑑定書）⒉由上開鑑定結果可知，扣案如附表所示槍彈，確實具有殺傷力。
㈡被告雖辯稱本件未以試射法方式為之，無從認定有殺傷力。
然查：
⒈扣案子彈係以試射法方式為之（見前開鑑定書），故子彈部分當有殺傷力。
⒉扣案如附表編號1-2槍枝部分，如前所述，有關槍枝鑑定方
法，本即有檢視法、性能檢驗法、試射法等各種方式，並不以試射法為唯一槍彈鑑定方法，此有內政部警政署刑事警察局之槍彈鑑定方法說明1份在卷可稽（偵卷第121頁）。是鑑定機關憑其特別之專業技能知識、經驗，以檢視送鑑槍枝外觀、材質、結構、標記字樣等之檢視法，及實際操作檢測槍枝機械結構與性能（如槍管、滑套之檢視，擊錘、撞針等機械運作情形之檢驗）之性能檢驗法進行鑑定，其鑑定意見倘無不符鑑定相關法則之處，即應認屬合格之鑑定方法，並不以實施實彈射擊後為限，此見解亦為我國實務所採用（最高法院101年度台上字第5338號、第5958號判決參照）。
⒊扣案如附表編號1-2所示之槍枝經送刑事警察局依檢視法、
性能檢驗法鑑定後，認有殺傷力，已如上述。而所謂「性能檢驗法」，係實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗。故經鑑定人員實際操作檢測，若其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，即認該槍枝可供擊發適用子彈，認具有殺傷力。且刑事警察局為鑑定槍枝有無殺傷力之專業機關，該局鑑識人員本其專業知識，依其以往鑑定所累積之經驗，以性能檢驗法實際操作、檢測扣案槍枝之機械結構與機械性能，並已詳敘其認定扣案槍枝具有殺傷力之依據，核其鑑定之經過及認定之依據，已符合專業鑑定之要求，所得之結論，乃鑑驗人員本於專業知識經驗所為之判斷，自堪採信。堪認扣案改造手槍確實具殺傷力，而屬槍砲彈藥刀械管制條例所規定之槍砲無疑。
⒋從而，被告抗辯鑑定單位未以實彈射擊方式鑑定，無法證明本件扣案槍彈有殺傷力，質疑該鑑定結果，並不可採。
四、就被告抗辯被告對扣案槍彈具有殺傷力一事是否知情部分，本院認定【被告對扣案槍彈具有殺傷力一事知情】。
就扣案槍彈是否有殺傷力部分，本院已說明如前。此外，本以下說明，本院亦認被告對扣案槍彈具有殺傷力一事知情。㈠本件被告為警查獲持有扣案之上開改造手槍2枝時，該等改
造手槍內均裝有扣案之子彈一節，為被告所自承（偵卷第10頁），並有查獲照片2幀在卷可佐（偵卷第41頁）。以本件子彈係制式子彈，槍枝為改造手槍一情觀之，倘槍枝並無殺傷力，則在該等槍枝內裝設制式子彈因而擊發時，極可能產生「膛爆」而害及開槍之人。是衡情被告既於改造槍枝內裝填制式子彈，則對於扣案槍彈具殺傷力一事，自當知悉。
㈡此外，被告自承曾經持扣案槍到○○○區○○道路、觀音山
等處試射，共試射10幾次（偵卷第11頁）。而本件扣案槍彈具有殺傷力一情，已如前述，則曾多次試射之被告，對此自應知悉。從而，被告對於扣案槍彈具有殺傷力一事，當屬知情。
㈢被告於本院中，雖一再抗辯他因為害怕林書緯，所以只能被迫幫林書緯寄藏本件扣案槍彈。然查：
⒈關於槍彈來源一事，被告於106年6月20日警詢中供稱是撿到
、跟綽號為「 阿益 」之人購買（偵卷第10-11頁）；同日第1次偵查中亦稱是跟「阿益」購買跟撿到的（偵卷第62-63頁）；其遲至第2次偵查訊問中，方供稱是受林書緯所託而寄藏（偵卷第101-103頁）。而被告亦自承知悉林書緯於100年3月間死亡（偵卷第103頁，本院查詢結果，林書緯於100年4月15日死亡，見本院卷第94頁）。衡情，林書緯既已於被告製作筆錄多年前即已死亡，則被告並無因供出來源為林書緯而感到害怕之可能；況且，縱使害怕，亦可於知悉林書緯死亡後即主動交出槍彈，然被告卻捨此而不為。顯見被告並未因為害怕林書緯而受迫保管本件扣案槍彈。
⒉又，若被告確實害怕林書緯而受迫保管本件扣案槍彈，衡情
當仔細、小心收藏，避免將來需返還於林書緯時，因保管不當而受林書緯責難。然其卻如前述供稱自保管後已經試射過10幾次（偵卷第11頁），完全不忌諱或害怕林書緯究責，此亦與常情不合。
⒊再者，被告雖一再供稱林書緯為其老大。然除此僅屬被告空
言，並無任何依據外。衡諸卷內證據，被告較林書緯年長（被告為69年次；林書緯為71年次）；檢視被告與林書緯相關前案紀錄，2人在事發之98年間前案紀錄並無明顯差異（均見本院卷內該2人前案紀錄）。是以，被告竟會因為懼怕年紀、前案均與自己相當之林書緯，而受迫寄藏本件扣案槍彈；但卻又不停試射本件槍彈，且於林書緯死亡多年後，仍繼續寄藏本件槍彈不願交出；並於林書緯已經死亡多年後之偵查前階段完全不提及林書緯。凡此種種，均無從使本院認定被告是因為害怕林書緯，只能被迫幫林書緯寄藏本件扣案槍彈。是被告此點所辯，並不足採。
五、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，所辯並不足採。
六、駁回證據調查部分㈠當事人聲請調查之證據，若待證事實已臻明瞭而無再調查之
必要者，得認為不必要之聲請證據調查而不予調查，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款定有明文。
㈡被告雖請傳喚鑑定人。然本件就鑑定部分，本院如前所述認
為該等機關鑑定之內容已屬明確。從而，該部分事證已臻明瞭而無再調查之必要，被告此部分請求無再調查必要，聲請應予駁回。
參、論罪科刑及上訴駁回之理由
一、論罪部分㈠依實務見解，寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下
，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，故不另論持有罪（最高法院74年台上字第3400號判例）。被告受林書緯委託代為保管上開改造手槍及子彈，已該當「寄藏」之構成要件，且「持有」部分為「寄藏」之當然結果，不另論罪。
㈡依實務見解，未經許可持有或寄藏槍、彈，屬繼續犯，以持
有或寄藏行為終了時點為犯罪終了之時點；在終了前縱有法律變更之情，亦不生新舊法比較問題（最高法院75年度台上字第3370號、94年度台上字第7255號判決）。從而，被告自98年間至106年6月20日為警查獲止之繼續持有槍、彈行為，其間法律縱有修正變更，尚無比較新舊法適用之問題，應逕依現行法處斷，並各僅論以一罪。
㈢核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經
許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。又此等犯罪因屬侵害社會法益之罪，縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；惟同時寄藏槍、彈，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨）。從而，被告以一行為同時寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。
二、上訴駁回之理由部分㈠本件原審於審酌一切情事後，就事實部分，認定被告犯罪。
科刑時，原審以被告之責任為基礎，審酌槍、彈均為我國法律所禁止之物，業經政府宣導已久，被告於現今槍、彈氾濫之際，竟仍未經許可寄藏如附表所示之槍、彈，足見其法治觀念淡薄，又被告同時寄藏槍、彈，即處於隨時可使用之狀態，對他人生命、身體產生極大潛在危險，嚴重危害社會治安，殊值非難，及其動機、犯後態度及犯罪所生損害等，量處被告有期徒刑4年，併科罰金新臺幣25萬元，並為易服勞役及相關沒收之諭知等。經核原審認事用法均屬正確，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告提起上訴：
⒈就主張鑑定報告無證據能力、被告並不知情扣案槍彈有殺傷
力、當時是受林書緯所逼迫方代為保管槍、彈等，均如前述不足採，應予駁回。
⒉被告另主張原審量刑過重。然刑之量定，係實體法上賦予法
院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審於量刑之際，已如該判決所述，以行為人責任為基礎，審酌相關量刑事由後，始為量刑，其量刑並無偏執一端致明顯失出失入之情。是被告上訴主張量刑過重，同無理由，併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官李宗翰提起公訴；臺灣高等檢察署檢察官滕治平到庭執行職務。
中華民國107年9月12日
刑事第二十四庭審判長法官林婷立
法官顧正德法官吳冠霆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李格瑤中華民國107年9月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌───┬──────────┬───────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├───┼──────────┼───────────┤│1│改造手槍（槍枝管制編│由仿BERETTA廠92FS型半│││號0000000000，含彈匣│自動手槍製造之槍枝，換│││1個）1枝│裝土造金屬槍管而成，擊││││發功能正常，可供擊發適││││用子彈使用，認具殺傷力││││。│├───┼──────────┼───────────┤│2│改造手槍（槍枝管制編│由仿BERETTA廠M9型半自│││號0000000000，含彈匣│動手槍製造之槍枝，換裝│││1個）1枝│土造金屬槍管而成，欠缺││││抓子鉤，惟不影響其擊發││││功能，可供擊發適用子彈││││使用，認具殺傷力。│├───┼──────────┼───────────┤│3│制式子彈11顆│均係口徑9mm，採樣4顆試││││射，均可擊發，認具殺傷││││力。│└───┴──────────┴───────────┘