裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第41號刑事判決
裁判日期：民國106年03月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第41號上訴人即被告 林財宏 選任辯護人 陳廷瑋 律師
劉哲宏 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105年度訴字第693號，中華民國105年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第1146
1號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林財宏明知具殺傷力之槍枝、子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，未經許可不得持有，仍基於非法持有具殺傷力槍枝、子彈之犯意，於民國104年5月中旬，在高雄市○○區○○路與七賢路口，以新臺幣（下同）10,000元向姓名年籍不詳之綽號「 阿忠 」之男子，購買具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號，即附表編號1所示）、仿FN廠半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號，即附表編號2所示），及具殺傷力之非制式子彈共12顆（即附表編號3-1、4、5-1所示），而非法持有之。嗣警因查緝毒品案，而於105年4月28日14時許，前往高雄市○○區○○○街產業道路工寮處見林財宏在現場，林財宏於犯罪偵查機關尚無合理懷疑其持有槍彈前，即向警員自首並報繳上開全部槍彈。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件檢察官、被告林財宏及辯護人於本院審理時，對本判決以下引用之證據資料關於傳聞證據部分，均同意有證據能力（見本院卷第38-39頁），本院審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及不當之情形，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應均具有證據能力。
貳、實體上認定之理由：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告林財宏（下稱被告）於警詢、偵訊、原審及本院審理中，均坦承不諱（見警卷第3-4頁、偵卷第6、39頁反面、原審卷第33、63、68頁，本院卷第第38頁反面）。扣案之改造手槍2支（均含彈匣1個，槍枝管制編號分別為：0000000000號、0000000000號）、非制式子彈19顆（其中7顆不具殺傷力，不另為無罪之諭知部分，後述）係因警方在高雄市○○區○○○街產業道路工寮處查緝毒品時，在場之被告即主動向警方自首持有槍、彈，並報繳其車牌號碼000-0000號自小客車上所藏放之上開全數槍彈等情，業據證人即承辦員警 林俊志 於原審證述明確（原審卷第63頁反面-65頁），復有高雄市政府警察局苓雅分局三多路派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及自願性同意搜索筆錄各1份（警卷第23-28頁）、查獲現場暨扣押物照片9張（警卷第29-31、33-34頁）、高雄市政府警察局105年4月28日警鑑槍字第077號槍枝初步檢視報告表1份暨照片10張（警卷第35-41頁）、被告照片2張（見警卷第51頁）、扣押物品清單、贓證物照片2張（見偵卷第22-24、30、36頁）、高雄市政府警察局苓雅分局105年
9月19日高市警苓分偵字第10573472500號函檢送之員警職務報告1份在卷足稽（見原審卷第26、28頁）。而上開扣案之槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，其結果亦認：「一、送鑑手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。三、送鑑子彈19顆，經採樣試射，鑑定結果如下：㈠18顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣6顆試射：3顆均可擊發，認具殺傷力；3顆，均無法擊發，認不具殺
傷力。㈡1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9mm金屬彈頭而成，彈底1發現有撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力。」，再將剩餘之子彈全部試射後，其結果則認：「其中未經試射之子彈12顆均經試射：其中8顆均可擊發，認具殺傷力；另4顆則無法擊發，認不具殺傷力」，此有該局105年6月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份暨影像14張（偵卷第18-21頁）、105年10月28日刑鑑字第1050092147號函1紙附卷可憑（原審卷第50頁），足見如附表編號1、2所示之扣案手槍2支，及附表編號3-1、4、5-1所示之扣案非制式子彈12顆均具有殺傷力無疑，並有上開改造手槍、子彈（子彈均經試射完畢）扣案足憑。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪
（一）核被告持有具殺傷力之改造手槍2支、子彈12顆所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項非法持有子彈罪。被告自104年5月中旬起迄至105年4月28日14時，分別非法持有具有殺傷力之2支改造手槍及12顆子彈，其所持有槍枝、子彈部分，均各僅成立一罪。而被告同時持有具殺傷力之改造手槍及子彈兩罪，則係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，應從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
（二）被告前因偽證案件，經臺灣臺南地方法院以102年度簡字第961號判決判處有期徒刑5月確定，甫於103年1月19日執行完畢，其5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
（三）按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段則規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥者，減輕或免除其刑。又槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第
1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上第615號、92年度台上字第422號判決意旨參照）。本件警方於案發之際，係在高雄市○○區○○○街產業道路工寮處查緝販毒時，被告向警方主動表示其車內藏有槍、彈，並同意報繳車內全數槍彈等情，業經證人林俊志證述如前，自應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑（又被告犯案性節較重，不予免除其刑），被告有刑之加重及減輕事由，應先加後減之。
三、不另為無罪之諭知部分
（一）公訴意旨另以：被告明知未經主管機關許可，不得擅自持有具有殺傷力之子彈，於104年5月中旬，自綽號「阿忠」之不詳姓名成年男子，購得如附表編號3-2、5-2所示之子彈7顆云云，因認被告此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪云云。
（二）惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
（三）查本件警方所扣得如附表編號3-2、5-2所示之非制式子彈共7顆，經刑事警察局鑑定結果，認均不具有殺傷力等情，有該局105年6月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書、105年10月28日刑鑑字第0000000000號各1份在卷可憑（見偵卷第18頁、原審卷第50頁），是公訴人認上開7顆子彈亦具有殺傷力乙節，則有誤會。惟公訴意旨認此部分與被告前開非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝有罪部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。又被告雖僅就對前揭有罪部分提起上訴，惟依審判不可分之原則，此部分應為上訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。
參、原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第，38條第1項之規定，並審酌被告非法持有具殺傷力之改造手槍及子彈，已對社會治安造成潛在之危險，且其持有改造槍枝2支及子彈12顆，數量非少，量刑本不宜從輕，惟念其自首併報繳全部槍彈，犯後態度尚佳，且未曾持上開槍彈從事不法行為，並斟酌被告國中肄業之智識程度、生活經濟狀況不佳等其他一切情狀，爰量處徒刑2年2月，併科罰金新臺幣15萬元，罰金部分，如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日。復敘明沒收如下：㈠按刑法第2條、第38條規定業經總統於104年12月30日以華總一義字第10400153651號令修正公布，並依刑法施行法第10條之3規定於105年7月1日施行，因刑法第2條係行為後法律變更所生新、舊法比較適用之準據法，本身要無比較問題，應逕予適用（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。又同法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收部分，並無新舊法比較問題，應一律適用裁判時法律。㈡本件扣案如附表編號1、2所示之改造手槍2支（含彈匣各1個，槍枝管制編號分別為：0000000000號、0000000000號），均屬違禁物，應依修正後刑法第38條第
1項併予宣告沒收。至扣案之如附表編號3-1、4、5-1所示具殺傷力之子彈，因經鑑驗試射後，已喪失子彈功能，均非屬違禁物，自無庸宣告沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，核亦屬適當。
肆、被告上訴意旨略以：依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，被告得減輕其刑至3分之2，原審量刑過重云云。按未經許可持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項定有明文。又有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1。
但同時有免除其刑之規定者，其減輕「得」減至3分之2，刑法第66條亦有明文。惟刑罰法規立法時，已斟酌不同犯罪構成要件要素，所涵攝相異之可罰性，而賦予不同之刑罰效果，此即法定刑範圍；甚或就可加重、減輕法定刑之具體事由亦予以明文規範，則依此法定加重或減輕事由，視個案具體狀況，決定適當之加重、減輕比例，據以調整修正原始法定刑，而作為行使刑罰裁量權之實際範圍，即所謂處斷刑。此俱為刑罰裁量之外部性界限。是量刑前，該當於各種犯罪構成要件與法定加重、減輕事由之具體事實，既共同作用而形成刑罰裁量範圍之量刑外部性界限，其於刑罰決定過程中，業經考量並據以評價被告犯罪輕重（最高法院102年度台上字第1277號判決參照）。本件原審判決理由已考量被告無故持有改造槍枝、子彈數量不少，對社會治安，具有較大之危險性，因而量處被告上開刑度，經核並未逾量刑外部性之界限，亦未違反比例原則，故被告上訴為無理由，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中華民國106年3月31日
刑事第六庭審判長法官陳明富
法官蕭權閔法官李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國106年3月31日
書記官唐奇燕附表：
┌──┬──────┬─────┬────┬─────────────┬──────┬─────┐│編號│扣押物品│扣案數量│沒收數量│鑑驗結果│鑑定書│備註│├──┼──────┼─────┼────┼─────────────┼──────┼─────┤│1│改造手槍（含│1支│1支│認係改造手槍，由仿BERETTA│內政部警政署│無│││彈匣1個，槍│││廠M9型半自動手槍製造之槍枝│刑事警察局││││枝管制編號為│││，換裝土造金屬搶管而成，擊│105年6月27││││：0000000000│││發功能正常，可供擊發適用子│日刑鑑字第││││）│││彈使用，認具殺傷力。│0000000000號││├──┼──────┼─────┼────┼─────────────┤├─────┤│2│改造手槍（含│1支│1支│認係改造手搶，由仿FN廠半自││無│││彈匣1個，槍│││動手槍製造之槍枝，換裝土造│││││枝管制編號為│││金屬槍管而成，擊發功能正常│││││：0000000000│││，可供擊發適用子彈使用，認│││││）│││具殺傷力。│││├──┼──────┼─────┼────┼─────────────┤├─────┤│3-1│非制式子彈│3顆│無│3顆均可擊發，認具殺傷力；││無│├──┤（直徑8.0±├─────┼────┼─────────────┤├─────┤│3-2│0.5mm）│3顆│無│3顆均無法擊發，認不具殺傷││不具殺傷力││││││力。││之3顆，不││││││││另為無罪之││││││││諭知│├──┼──────┼─────┼────┼─────────────┤├─────┤│4│非制式子彈│1顆│無│可擊發，認具殺傷力。││無│││（直徑9.0mm││││││││）││││││├──┼──────┼─────┼────┼─────────────┼──────┼─────┤│5-1│非制式子彈│8顆│無│8顆均可擊發，認具殺傷力；│內政部警政署│無│││（直徑8.0±││││刑事警察局││├──┤0.5mm）├─────┼────┼─────────────┤105年10月28├─────┤│5-2││4顆│無│4顆均無法擊發，認不具殺傷│日刑鑑字第│不具殺傷力││││││力。│0000000000號│之4顆，不││││││││另為無罪之││││││││諭知│└──┴──────┴─────┴────┴─────────────┴──────┴─────┘附錄本案所犯法條◎槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
◎槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。