裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上更㈠字第3號民事判決
裁判日期：民國92年11月19日
裁判案由：確認債權存在等
台灣高等法院高雄分院民事判決九十一年度上更㈠字第三號
上訴人鴻一工程有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 蘇昭德 律師複代理人 陳炯雲 律師被上訴人臺灣省農工企業股份有限公司嘉義機械廠
設嘉義縣民雄鄉頭○○○區○○○路○號法定代理人甲○○住台北市○○區○○○路○段○號六樓訴訟代理人杜婉寧律師複代理人黃金龍律師
利美利 律師右當事人間請求確認債權存在等事件，上訴人對於中華民國八十七年六月二十九日臺灣高雄地方法院八十六年度重訴字第五六九號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十二年十一月五日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決（除確定部分外）關於命上訴人給付超過新台幣壹仟玖佰貳拾參萬伍仟參佰陸拾肆元及自民國八十六年五月二十八日起算利息部分，並該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於民國九十二年一月一日為解散登記，並選定甲○○為清算代表人，業據提出經濟部函及公司第一次清算人會議紀錄為証（本院卷㈡九六至九九頁），茲據甲○○聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：訴外人行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北鐵工廠（下稱台北鐵工廠）向台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）承包「大林煤場皮帶機密封工程」（下稱大林廠皮帶機工程）後，轉包予上訴人施作，伊則於八十二年三月卅一日與上訴人訂立承攬契約，由伊向上訴人承攬施作大林廠皮帶機工程中之「製造及安裝鋼構工程」（下稱系爭工程），伊製造系爭工程鋼構交由上訴人轉送台北鐵工廠與台電公司估驗；伊依約製造完成鋼構後，台電公司卻因無法取得土地放置伊施作之鋼構，台北鐵工廠要求終止契約，台電公司乃於八十四年八月廿二日與台北鐵工廠終止鋼構安裝契約，並與台北鐵工廠清點已製造完成之鋼構及其他材料；兩造乃於八十四年八月一日簽訂清理估驗協議書（下稱協議書），協議清點未估驗之鋼構及由上訴人收回系爭工程中之安裝部分工程；伊依約已完成製造鋼構工程，依台電公司與台北鐵工廠清點之數量，伊交付上訴人二百五十二萬八千九百卅九公斤之鋼構，依兩造合約，每公斤鋼構新台幣（下同）廿六點五元，伊支出卸貨費用卅九萬六千二百四十二元，二者加計百分之五營業稅，合計七千零七十八萬三千七百八十二元（小數點以下四捨五入），上訴人已給付四千一百廿七萬九千三百五十七元，尚欠二千九百五十萬四千四百廿五元。爰依協議書關係，求為：㈠上訴人應給付被上訴人二千九百卅三萬四千一百卅三元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、上訴人則以：兩造於八十四年八月十二日完成估驗會算，被上訴人共施作二百卅萬四千一百四十六公斤鋼構，加計百分之五營業稅，合計六千四百十一萬二千八百六十二元，伊已給付四千一百廿七萬九千三百五十七元；被上訴人未依約施作、點交及配合驗收，且交付之鋼構有瑕疵，伊避免台電公司處罰，另僱帥展工業有限公司（下稱帥展公司）及自行修補，故於扣除上開費用後，僅欠被上訴人一千五百十一萬四千二百六十一元等語置辯。
四、、原審判決上訴人應給付被上訴人二千一百零一萬八千二百七十八元及自八十六年五月廿八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並以供擔保為條件之准、免假執行宣告（即認定被上訴人製造二百卅九萬二千八百六十九公斤鋼構，駁回被上訴人卸貨費用及其餘鋼構之請求）。上訴人就原審判決其應給付部分，一部聲明不服，提起上訴，求為：㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人超過一千八百十三萬三千五百零五元及其利息部分暨該部分假執行之宣告並訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則求為駁回上訴（本院前審認定被上訴人製造二百卅萬四千一百四十六公斤鋼構，上訴人應給付被上訴人一千八百十三萬三千五百零五元，被上訴人僅就本院前審與原審認定被上訴人製造鋼構數量差額八萬八千七百廿三公斤，每公斤廿六點五元，加計百分之五營業稅，共二百四十六萬八千七百十八元部分，提起第三審上訴，經最高法院將此部分廢棄發回）。
五、本件兩造合意：被上訴人請求上訴人應再給付八萬八千七百廿三公斤鋼構之價錢，加計百分之五營業稅，共二百四十六萬八千七百十八元，是否有理由，為唯一爭點（本院卷㈢五三至五四頁）。茲論述如下：
㈠台電公司與台北鐵工廠就大林廠皮帶機工程，曾四次在大林工地、廠商岡山製造
廠估驗，迄八十三年二月間止，共完成估驗二百十二萬一千三百廿公斤之鋼構架，估驗後之大型鋼構架雙方同意暫時存放於廠商（即被上訴人）岡山製造廠，俟安裝時再搬至大林工地，其餘鋼構材料則交貨至大林工地堆放，嗣因台電公司之原因致無法安裝，台北鐵工廠依契約規定提出終止契約，經協商後於八十四年八月廿二日正式終止契約，因終止契約，故已完成之鋼構架不再安裝，雙方約定台北廠工廠必需把①先前存放岡山製造場之大型鋼構架②已交貨至大林工地堆放之鋼材料及③廠商已製造完成尚未估驗鋼料等器材，全部整理搬運至台電公司二橋倉庫。雙方自八十四年九月十五日至八十四年十二月間止，在大林煤場及二橋倉庫清點入庫，其鋼構材料共二百五十二萬八千九百卅九公斤，有台電公司南部施工處九十二年一月廿三日及三月十二日Ｄ南施字第0000－0000號、Ｄ南施字第0000－0000號函在卷可參（本院卷㈡十八至十九頁、一０三頁）。上訴人將其承攬台北鐵工廠向台電公司承攬大林廠皮帶機工程中之系爭工程再轉由被上訴人承攬，則系爭工程由被上訴人施作乃屬常態，由上訴人自行施作屬變態，台電公司與台北鐵工廠清點數量二百五十二萬八千九百卅九公斤，被上訴人亦主張上開數量即係其施作數量（原審已駁回被上訴人其中十三萬六千零七十公斤之請求，被上訴人未聲明不服，已告確定），上訴人自承被上訴人製造二百卅萬四千一百四十六公斤鋼構，故上訴人抗辯：系爭八萬八千七百廿三公斤鋼構，係其製造，自應由其就此變態事實，負舉証責任，其謂應由被上訴人舉証施作數量，核非可採。
㈡上訴人主張：台北鐵工廠與台電公司清點之器材中，其另行僱工施作部分為：㈠
正和鋼鐵有限公司（下稱正和公司）施作樓承板十九萬四千四百四十一公斤。㈡俐德工程有限公司（下稱俐德公司）製造系爭工程鋼構廿萬五千四百廿七公斤（本院卷㈡一０一頁，另上訴人原主張交付素材三萬一千公斤部分，嗣後已不再主張，見本院卷㈢四九頁），其餘為自行製造（至於上訴人支出帥展工程有限公司整理鋼構部分四百七十萬元，原審已准許上訴人於應付金額中扣除，被上訴人未聲明不服，而告確定）。查：
①正和公司承作之樓承板（ＤＥＣＫ）材料不包含在系爭工程鋼構材料內，有台電
公司南部施工處九十二年三月十二日Ｄ南施字第0000－0000號函在卷可參（本院卷㈡一０三頁），故上訴人主張樓承板之材料，應自台電公司與台北鐵工廠清點系爭工程鋼構數量中扣除，核非可採。
②上訴人主張其與俐德公司於八十二年五月八日簽約，由俐德公司施作大林廠皮帶
機工程中之製造及安裝工程（即與被上訴人相同），俐德公司共製造系爭工程鋼構廿萬五千四百廿七公斤，伊亦支付予俐德公司報酬五百四十四萬三千八百十二元，並提出統一發票為証（本院卷六六至六九頁）。查：被上訴人雖不否認上訴人與俐德公司所訂文書之真正，惟抗辯俐德公司非上訴人之下包（本院卷㈢五二至五三頁），即使俐德公司係上訴人之下包，但俐德係承做系爭工程之安裝部分，伊只請求製造之工程款，二者無關（本院卷㈢八三頁）。兩造簽訂系爭合約後，被上訴依約製造、交付鋼構，但台電公司因無法放置已估驗完成之大型鋼構，包括系爭工程之大林廠皮帶機工程乃於八十二年五月六日停工，但台電公司自八十二年八月間起，仍就被上訴人已完成之鋼構為估驗，迄八十三年二月間止，經台電四次估驗完成之鋼構為二百十二萬一千三百廿公斤。嗣台北鐵工廠要求終止契約，經台電公司同意系爭工程中有關「安裝」部分之合約，於八十四年八月廿二日正式終止，但雙方約定台北廠工廠必需把①先前存放岡山製造場之大型鋼構架②已交貨至大林工地堆放之鋼材料及③廠商已製造完成尚未估驗鋼料等器材，辦理清理估驗，交付台電公司，台電公司與台北鐵工廠自八十四年九月十五日起至八十五年十二月止，完成清點工作。兩造於八十四年八月一日訂立清理估驗協議書，第一條約定：本工程未估驗部分，被上訴人列出清冊、重量等報驗資料，及預訂送驗時間表，於八十四年八月十日前函請上訴人估驗，並訂於八月卅一日前完成送驗，有協議書可參（本院卷㈢一０九頁），足見兩造簽訂該協議書時，承認部分鋼構已由台電公司完成估驗（重量為二百十二萬一千三百廿公斤），且依協議簽訂時間觀之，該協議係為配合台電公司與台北鐵工廠終止契約後之清點工作而為之。在台電公司八十三年二月完成第四次估驗之前，兩造對於契約之履行並未發生爭議，兩造對清點數量之爭執，係於簽訂協議書後，台電公司要求應將清點之鋼構放置於二橋倉庫時，兩造始發生爭執，被上訴人亦未再參與台電公司之估驗，上訴人始自八十四年十一月廿日至八十五年一月卅一日請帥展工程有限公司辦理清點及整修被上訴人放置工地之鋼構材料等，而支出四百七十萬元（原審卷四九頁）。上訴人於原審及本院更審前均主張俐德公司為被上訴人之下包（原審卷一四五頁、本院前審卷卅八頁），甚至上訴人於八十四年九月十五日函被上訴人時，尚稱俐德公司為被上訴人之安裝廠商（本院前審卷八０頁），並未提及八十二年五月六日台電宣布停工後，於八十二年五月八日與俐德公司簽訂「台電大林煤場皮帶機系統密封案，鋼構補強製作安裝工程」，亦未舉合理之事証，証明台電公司於八十二年八月至八十三年二月間估驗之鋼構中，有因被上訴人製造不符標準，而請俐德公司為補強之事實。兩造於八十四年八月一日簽訂協議書時，未曾言及上訴人曾因俐德公司製造鋼構支出五百四十四萬三千八百十二元，應予處理，且當時上訴人簽發四紙支票予被上訴人（本院卷㈢一０九至一一一五頁），該四紙支票載有支出之原因，亦未見上訴人就其曾請俐德為補強工程之支出，應予扣減之記載。再依上訴人與俐德公司之合約記載工程款支付方法為由上訴人按業主認可之估驗完成數核計應得款後核付百分之七十，全部工程竣工經驗合格後付至百分之九十，上訴人正式安裝並經業主驗收合格後付清尾款（本院卷㈡一一五頁），惟所附發票日期為八十二年二月廿五日至八十二年三月，該時間兩造未發生爭執，至於八十四年十一月之統一發票，當時台電公司尚未驗收完成，均不符合兩造合約付款之方法，至於俐德簽發以萬唐企業有限公司名義之發票二張，金額共九十萬九千四百七十六元（本院卷㈡六九頁），非由俐德公司簽發予上訴人，亦難認係上訴人支付予俐德公司工程款之依據。此外，上訴人於原審即抗辯帥展公司之支出應予扣減，上訴人如曾請俐德公司為補強工程，亦會提出請俐德公司為補強工程，就支出較帥展公司為高之五百四十四萬三千八百十二元，亦應予以扣減之抗辯，始符常情。綜上，上訴人主張其曾請俐德公司補強系爭工程，核非可採。
㈢兩造有關系爭工程數量爭執，仍應以被上訴人實際施作之數量計算：
①系爭工程合約第四條工程合約費用記載：每噸三萬四千七百元（不含稅），總重
約二千三百八十噸，總價約八千二百五十八萬六千元（不含稅），依實作重量計算（本院卷㈢七二頁），故被上訴人得求系爭工程之報酬，以其實際製造鋼構之重量為準。被上訴人既已製造完成，上訴人即有交付報酬之義務，至於被上訴人未配合台電公司之清點估驗入庫，乃被上訴人履行契約後，台電公司與台北鐵工廠終止契約所發生之另一行為，不足以影響被上訴人之請求權。兩造於八十四年八月十二日為第五次估驗時，確定被上訴人已交付二百卅萬四千一百四十六公斤，上訴人對被上訴人此部分亦不爭執。兩造第五次估驗時間為八十四年八月十二日，較台電公司於八十四年九月十五日至八十四年十二月間止之估驗早一個月餘，亦即兩造於第五次估驗時，台電公司與台北鐵工廠尚未開始估驗。兩造於八十四年八月十二日估驗完成之三十八萬零二公斤鋼構，係被上訴人於八十四年八月一日送交上訴人，有備忘錄、構件明細可參（本院卷㈢九九至一００頁），該明細記載被上訴人交付之鋼構為七十三萬四千零五十五公斤，其中ＴＲＵＳＳ構件四十四萬二千二百卅九公斤已估驗，八萬八千四百六十五公斤已運至安裝現場，仍未估驗，故應估驗三十八萬零二百八十公斤，於八十四年八月十二日就該部分估驗認定為卅八萬零二公斤，即於八十四年八月十二日兩造為第五次估驗時，被上訴人尚有交付八萬八千四百六十五公斤之鋼構至安裝現場，但未經兩造估驗。上訴人亦稱被上訴人放置於大林煤場未估驗構件（八十八噸），於八十四年十月十九日起開始整理，並自八十四年十月廿七日起陸續送冊請驗，上訴人及台電公司曾於八十四年十一月二日派員估驗，當日估驗完成之構件，應送二橋倉庫，但被上訴人之員工 郭國宇 及雇工 黃主興 當面要求台電公司二橋倉庫之卓先生及主辦課 陳俊良 ，於往後幾日之構件估驗完成後，一併送二橋倉庫，並獲台電人員之同意，但郭國宇於八十四年十一月十四日電通知未估驗構件，拒絕送二橋倉庫，台電公司乃拒絕估驗，上訴人為使估驗順利，乃決定自行運送，並於八十四年十一月廿四日估驗，並由郭國宇及 張主興 上貨後，由台電公司押送二橋倉庫，翌日（廿五日），台電卓先生要求將未估驗之構件先送二橋倉庫再估驗，但為被上訴人之員工郭國宇拒絕，致未估驗等情，有上訴人八十四年十二月五日（九五）鴻工字第一二０五號函可參（本院卷㈢八七至八八頁）。故兩造於八十四年八月十二日第五次估驗後，被上訴人迄八十四年十一月廿四日，尚配合台電公司估驗，該估驗後之構件，亦有送台電二橋倉庫，之後即因被上訴人於八十四年十一月十四日不願將依台電公司要求先將構件先送台電公司二橋倉庫，而未予估驗。上訴人乃委由帥展公司自八十四年十一月廿日至八十五年一月卅一日辦理清點及整修被上訴人放置工地之鋼構材料等，支出四百七十萬元。被上訴人自八十四年十一月廿四日最後一次參與台電公司估驗鋼構後，即由上訴人單獨與台電公司清點估驗，而台電公司之清點迄八十四年十二月間始結束，故上訴人主張台電公司清點估驗之鋼構，部分係其自己為之，核屬可採。
②被上訴人雖抗辯：兩造於八十四年八月十二日簽訂估驗協議書，確定被上訴人施
作之鋼構數量為二百卅萬四千一百四十六公斤，其餘均為其與俐德公司施作。查：被上訴人參與台電公司和台北鐵工廠八十四年九月十五日起之估驗工作，迄八十四年十一月廿四日最後一次參與估驗鋼構事宜，已如前述，依兩造不爭之上訴人八十四年十二月五日（九五）鴻工字第一二０五號函所載，被上訴人曾將附表所載鋼構交付上訴人，再由被上訴人參與台電公司估驗，台電公司估驗之綱構數量為三萬九千五百九十九點六公斤，有該函所附之明細表足參（本院前審卷九二頁），被上訴人既未參與八十四年十一月廿四日以後之估驗，則上訴人抗辯於上開數量以外之鋼構係其所為，核屬可採。
③綜上，被上訴人於八十四年八月十二日前已估驗二百卅萬四千一百四十六公斤，於八十四年十月至十一月間又估驗三萬九千五百九十九點六公斤，合計完成估驗二百卅四萬三千七百四十五點公斤之鋼構，依兩造合約約定每公斤廿六點五元，加計百分之五營業稅，被上訴人得請求上訴人給付六千五百廿一萬四千七百廿一元（小數點以下四捨五入）。惟被上訴人已領取四千一百廿七萬九千三百五十七元，及於被上訴人未參與估驗後，請帥展公司就系爭工程為整理等事宜，支出四百七十萬元，二者合計四千五百九十七萬九千三百五十七元，應予扣除後，為一千九百廿三萬五千三百六十四元。
六、綜上所述，被上訴人本於協議書規定，請求上訴人給付，在一千九百廿三萬五千三百六十四元及自八十六年五月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分（除確定部分外），為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應予准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。兩造其餘攻防，於判決結果不生影響，爰不予論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中華民國九十二年十一月十九日
臺灣高等法院高雄分院民事第六庭~B1審判長法官許明進~B2法官謝肅珍~B3法官李炫德正本係照原本作成。
本件兩造均不得上訴。
中華民國九十二年十一月十九日~B1書記官黃玉珠~F0~T48;附表：
┌─┬────┬────┬────┬──────┬─────┬────┐│編│被上訴人│上訴人│台電公司│台電公司估驗│發貨單所在│金額（含││號│發貨編號│收單日期│估驗日期│重量（公斤）│（原審卷）│營業稅）│├─┼────┼────┼────┼──────┼─────┼────┤│１│Ｃ３－６│84.10.08│84.10.11│5387.5│232頁│149,907│├─┼────┼────┼────┼──────┼─────┼────┤││││84.10.17│││││２│Ｃ３－７│84.10.17│84.10.18│2240.8│239頁│62,350│││││84.10.20││││├─┼────┼────┼────┼──────┼─────┼────┤││││84.10.17│││││３│ＳＴ－１│84.10.12│84.10.18│2065.6│223頁│57,475│├─┼────┼────┼────┼──────┼─────┼────┤│４│Ｃ３－９│84.10.19│84.10.21│4619│233頁│128,524│├─┼────┼────┼────┼──────┼─────┼────┤│５│Ｃ３－│84.10.28│84.11.02│12669.2│252頁│352,520│├─┼────┼────┼────┼──────┼─────┼────┤│６│Ｃ３－│84.11.01│84.11.02│4084.4│250頁│113,648│├─┼────┼────┼────┼──────┼─────┼────┤│７│Ｃ３－│84.11.06│84.11.24│6783.8│254頁│188,759│├─┼────┼────┼────┼──────┼─────┼────┤│８│Ｃ３－│84.11.07│84.11.24│1749.3│264頁│48,674│└─┴────┴────┴────┴──────┴─────┴────┘
重量合計：39,599.6公斤金額合計：1,101,857元註：金額小數點以下四捨五入。