裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上字第165號民事判決
裁判日期：民國92年11月19日
裁判案由：回復原狀
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十二年度上字第一六五號
上訴人乙○○上訴人甲○○兼右二人法定代理人丙○○被上訴人第一商業銀行股份有限公司楠梓分行設高雄市○○區○○街法定代理人丁○○訴訟代理人 薛源基 律師右當事人間回復原狀事件，上訴人對於中華民國九十二年七月七日台灣高雄地方法院九十二年度訴字第一○八號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十一月五日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按有害債權係以業已存在為限，其債權尚未發生，自不許溯及撤銷，最高法院六十二年台上字第二六○號判決著有明文，上訴人係於九十年十二月二十日及九十一年二月十五日為贈與行為，該時被上訴人「並無任何催討行為」，俟至九十一年一月九日及同年三月七日完成贈與所有權移轉登記完畢後，因上訴人要求被上訴人降息未果，而暫未依約繳款，被上訴人方於九十一年四月三日申請法院發支付命令。上訴人係以設定最高限額抵押借款，非一般無擔保之信用借款或其他普通借款債權，按該抵押物債權之特性，係擔保一個過去、現在或未來不一定會發生之不確定債權，因此在債權未經結算確認前，均不確定，故上訴人縱未依約繳付本息，其債權在結算、且經催告前並不確定，其債權請求權即難認可有效行使，上訴人為贈與行為時，其債權既未確定，又無催告之情形下，如何能謂有害債權？且上訴人贈與系爭房地之時，除有供本件債權擔保之抵押房地外，尚留有另筆高雄市○○區○○○街○○號房地（下稱另筆房地），足證上訴人為贈與行為時，並無使債權人有履行不能或困難情形，是以上訴人為無償贈與時，被上訴人並無任何催討行為，且尚無債權，上訴人更留有供擔保物及另筆房地，並無履行不能或困難之情形，否認有詐害債權行為，原審未予查明，顯有瑕疵。
（二）原審判決以上訴人所供設定抵押之不動產，法院執行處囑託鑑估價值，鄭立倫建築師事務所九十二年二月十三日鑑價報告書為新台幣（以下同）三百六十五萬二千八百三十一元，證明擔保物不足清償所欠，而另筆房地已供台新銀行設定抵押四百二十萬元，並提出中國不動產鑑價中心股份有限公司九十二年四月三日之鑑價報告，估值為三百五十三萬九千五百四十三元，被上訴人難由該不動產取償，且上訴人已無其他財產可供清償，殊有害及被上訴人之債權云云。查被上訴人對擔保物及另筆房地之鑑價時間在九十二年二月及四月，上訴人為贈與行為時為九十年十二月及九十一年二月，因此以贈與行為後一年所為之鑑價，作為贈與行為時論斷之基礎，顯與原審判決「是否有害債權，以債務人之無償行為時定之」之論述，前後矛盾不一，不足採信。再者鑑價除有時間落差外，現正處於國家經濟衰退，銀行利率多次調降，達歷史新低，跌跌不休尚未終止之際，以此時點溯及贈與行為時，所供擔保物之價值不足清償，而認有害債權，對上訴人甚為不公，且就擔保物而言，銀行放款時，係以抵押擔保物七成放款，即含本金、利息、土地增值稅、跌價損失在內，況上訴人尚有另筆房地可供清償。故原審以贈與行為、債權發生後一年之鑑價，溯及推論本件債權有履行不能之情形，違反法律不溯及既往原則，無值維持。
（三）上訴人借款時，即供足額擔保，贈與行為時，除擔保物外，更多留另筆房地，顯示其價值亦應遠大於本件債權，查抵押物價值，既非可歸責於抵押人之事由而致減少者，依民法第八七二條第二項規定，僅能請求提出擔保，而非行使撤銷權，因上訴人贈與行為之時，其債權既未發生，即無害債權，上訴人因此自不負履行不能之責，再依四十八年台上字第一七五○號判決「設有擔保物權者，除外」之例，原審無理由因不足清償，再將上訴人除供擔保物外，所有之其他財產亦列入債權總擔保，並保其債權全部受償，故上訴人對擔保物以外自有財產之自由處分，自應正當，且於債權人催討行為、假處分前之移轉，應難謂有害債權（參司法院七十三年九月五日「七三」廳刑一字第八一七號函），被上訴人之訴，實無理由。
（四）被上訴人 於鈞院 庭訊時稱：「上訴人丙○○於八十九年八月一日向其借款新台幣四百二十萬元，僅攤還本息至九十年十二月二日止，即未再付本息」云云，並非事實，上訴人自八十三年一月借款四百二十萬元迄今，攤還本息時間，依被上訴人所附債權額計算書內，已清楚載明「自民國九十一年四月二日起」，亦與原審判決書所載相符，足證上訴人未付本息時間應始自九十一年四月二日起，非其所辯稱九十年十二月二日，其所辯不實，不足採信。上訴人積欠款，依被上訴人所稱：「屆至九十二年八月三十一日止，上訴人共積欠被上訴人四百四十七萬九千一百七十二元」，該欠款係結算於上訴人為贈與行為後，而非贈與行為日所以發生之確定債權，足證上訴人為贈與行為之時，債權尚未確定，無害債權甚明。被上訴人又辯稱：「‧‧‧迭經被上訴人承辦人員 陳麗蓉 催索，又於九十一年二月二十日以書面催繳，上訴人均置之不理」云云，查該書面催繳函之內容為「積欠本息，而非已確定之全部債權」，且其催繳利息為九十一年一月二日起，與支付命令所載自九十年十二月二日起，多所矛盾，豈有九十一年二月之催繳函，催繳一月份之利息，而後九十一年四月之支付命令，卻又提前自九十年十二月份催繳，實不知所云，依最高法院九十年台上字第一三二四號判決，應不生催繳效力，不論其催繳日九十一年二月二十日、支付命令九十一年四月三日、假處分九十一年五月十五日，均發生於上訴人為贈與行為日之後，與有害債權應以債務人之無償行為時定之之規定不符。
（五）另上訴人丙○○所為贈與，其應納土地增值稅四萬一千一百三十四元、契稅三萬六千一百六十八元，均由受贈人即上訴人甲○○繳納，為附有負擔之贈與（參遺產及贈與稅法第二十一條規定），與民法第二四四條所規定之無償贈與是否類同，並請鑒核斟酌。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提土地謄本正本一件、贈與契約書、贈與免稅證明書、贈與稅應稅案件核定通知書、土地增值稅、契稅繳納收據、支付命令、假處分均影本各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）八十九年八月一日向被上訴人借款四百二十萬元，約定借款還本付息方式為：「自借款日起，依年金法，於每月二日按月平均攤付本息」，有上訴人丙○○簽具之借據附卷可證，而上訴人丙○○借款後，僅攤還本息至九十年十二月二日止，即未再攤付本息，迭經被上訴人承辦人員陳麗蓉催索，均置不理，被上訴人乃於九十一年二月廿日以書面向上訴人丙○○催繳本息，有被上訴人致上訴人丙○○函及掛號郵件收件回執可佐，因上訴人丙○○仍置不理，被上訴人遂於同年三月間聲請原審法院對上訴人丙○○發支付命令，而蒙發有九十一年度促字第二八○五二號支付命令，並已確定在案，有該支付命令及確定證明書在卷可憑。詎上訴人丙○○明知已無能力攤還本件借款之本息，為詐害被上訴人之債權，竟於停止清償向被上訴人借款之本息，約一個月後之九十一年一月九日，將其所有如原判決附表一所示不動產土地，及地上建物，無償贈與上訴人乙○○，又於同年三月七日再次將其所有如原判決附表二所示不動產土地及地上建物，無償贈與上訴人甲○○，有各該土地及建物登記謄本各一件在卷可證，上訴人丙○○為各該無償行為時，被上訴人對上訴人丙○○之債權非唯已存在，且已逾期未依約攤還本息，被上訴人早於上訴人丙○○等為系爭無償贈與前，即已向上訴人丙○○催收債款本金及利息，上訴人丙○○非唯置之不理，甚而將其所有財產無償贈與他人而損害被上訴人債權，則上訴人丙○○上訴理由指：「上訴人無償贈與時債權人並無任何催討行為，且尚無債權」云云，自非事實。
（二）至於上訴人丙○○又指尚有另一筆其所有之房地產座落高雄市○○區○○段○○○號土地，及地上建物則門牌高雄市○○區○○○街○○○號房屋可供清償，亦非實在。按上訴人丙○○於九十一年一月二日延遲繳付系爭借款本息前約五個月，即九十年八月廿三日已將之提供台新國際商業銀行設定抵押債務四百二十萬元，有土地及建物登記謄本附原審卷可佐，該筆房地之鑑價結果，則為三百五十三萬九千五百四十三元，依抵押權之優先順序分配，可認顯無餘值可供被上訴人求償，則上訴人丙○○為本件贈與行為時，其總財產值於被上訴人本件債權，顯有履行不能之情形，其贈與行為，確已害及被上訴人之債權，至為明確。蓋被上訴人如不能由抵押物取償上訴人丙○○之借款，誠難由上訴人丙○○其他所有財產，取償所欠之債務，除該不動產及無償贈與上訴人乙○○及甲○○之房地外，上訴人丙○○並無其他任何財產可供清償其債務，可證上訴人丙○○行為時，明知有損害於債權人之權利。按債務人之財產，應為其債務之總擔保，而債務人明知其財產已不足清償所有債務，竟將其財產無償贈與他人，其無償行為自有害及債權。
（三）上訴人丙○○於本件贈與行為時，雖有供本件債權擔保之抵押物不動產，惟其向被上訴人借款四百二十萬元，迄本年八月卅一日為止，積欠本金、利息及違約金，合計四百四十七萬九千一百七十二元，又上訴人丙○○提供設定抵押之不動產，經原審法院民事執行處四次拍賣，底價為一百八十七萬元，仍無人應買，有執行法院通知可佐。至於上訴人指：「『鑑價時間』落後於『贈與行為時』之矛盾、不當與不公平」云云，顯非正當。按系爭抵押借款之抵押房地，其價值本屬不高，而非如上訴人丙○○所謂：「鑑價時間落後，或處於國家經濟衰退，銀行利率多次調降」等問題所致，可見該抵押物確不足清償上訴人丙○○之抵押債務，按抵押債務人之抵押物，若不足清償抵押債務時，其所有財產，仍有供清償之義務，殊不得指有抵押物，即可隨意損害抵押權人之債權。
（四）又按連帶債務人對於債權人應各負全部給付之責，是在債務未受清償前，連帶債務人中之一人所為之詐害行為，債權人自得對之依民法第二百四十四條第一項、第二項之規定撤銷之，至於其他連帶債務人有資力與否，在所不問（最高法院八十八年度台上字第一三○二號可資參照），準此，上訴人丙○○抗辯本件債權仍有連帶保證人可供求償，而無侵害上訴人丙○○之本件債權一節，自非有理。
（五）上訴人丙○○於八十三年一月，即提供高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地及其上建物設定本金最高限額五百二十八萬元抵押擔保，向被上訴人借款四百二十萬元，惟上訴人丙○○至該借貸之清償期日，因無能力償還，乃於八十八年間，請求被上訴人同意其延展清償時間一年，詎一年屆滿，上訴人丙○○仍未能清償，遂於八十九年八月一日再次請求被上訴人再借款四百二十萬元，以供上訴人償還其前欠之四百二十萬元借款，因之上訴人丙○○乃於八十九年八月一日簽訂借據，再次向被上訴人借款四百二十萬元，並約定該筆借款，僅得作為清償上訴人丙○○前借欠款之用，借款期間自八十九年八月二日起至一○四年八月二日止，還本付息方式為：「自借款日起，依年金法，於每月二日按月平均攤付本金及利息」，有上訴人丙○○於八十九年八月一日所簽之借據可證，因之被上訴人即於八十九年八月二日貸借被上訴人丙○○四百二十萬元，有被上訴人於放款貸放傳票可證，上訴人丙○○隨即以該借款四百二十萬元償還上訴人其前欠借款五筆合計四百二十萬元，有上訴人放款收回傳票五張可稽外，亦有上訴人丙○○在被上訴人之存戶明細分類帳可佐，由此可見，上訴人丙○○自八十三年間向被上訴人借款之後，即已無清償債務之能力，為此，上訴人丙○○初即要求上訴人延期償還期限，再則要求借新債以還舊債，進而以詐害債權人債權之故意，將其所有不動產，無償贈與其子女。
（六）至於上訴人丙○○八十九年八月二日之借款，僅攤還本息至九十年十二月二日止，即未再攤付本息，迭經被上訴人催索，均置不理，被上訴人乃於九十一年二月廿日以書面向上訴人丙○○催繳本息，因上訴人丙○○仍置不理，被上訴人遂於同年三月間，聲請法院對上訴人丙○○發支付命令，上訴人丙○○始於九十一年六月四日償還九十年十二月三日至九十一年一月二日之一個月份利息二三二七八元，同年七月五日，償還九十一年一月三日至同年二月二日之一個月份利息二三○七六元，同年八月六日償還同年二月三日至同年三月二日之一個月份利息二三○六二元，又同年九月六日償還同年三月三日至同年四月二日之一個月份利息二二九六四元，此後自九十一年四月三日起上訴人丙○○即未再償還之利息，是以上訴人迄本年八月卅一日為止，積欠本金、利息及違約金，合計四百四十七萬九千一百七十二元，又該計算書利息欄起算日期更正為自九十一年四月三日起，併此陳明。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提放款收回傳票影本五件、借據、催告函及回執、債權計算書、高雄地院民事執行通知書、存戶明細分類帳、放款貸放傳票均影本各一件為證。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人丙○○於八十九年八月一日向被上訴人借款四百二十萬元，約定借款期間自八十九年八月二日起至一○四年八月二日止，還本付息方式為自借款日起，依年金法，於每月二日按月平均攤付本金及利息。惟自九十一年四月二日起即未依約清償，積欠本金三百九十九萬零五百四十八元，加計利息與違約金至九十二年六月三十日止共計四百四十一萬七千一百八十二元未還。詎上訴人丙○○竟分別於九十年十二月二十日及九十一年二月十五日，將其名下所有如原判決附表一、二所示土地與建物，各無償贈與其女兒即上訴人乙○○及其兒子即甲○○，而分別於九十一年一月九日及九十一年三月七日辦理所有權移轉登記。上訴人丙○○雖為本件借款提供其所有高雄縣○○鄉○○○街十一之一號房屋與土地，設定最高限額五百二十八萬元抵押權為擔保，但該抵押房地之價值已不足抵償，而其所有另一筆高雄市○○區○○○街○○○號房地，已於九十年八月廿三日已將之設定抵押權四百二十萬元予債權人台新國際商業銀行，是其所為本件贈與行為自係損害及被上訴人之債權，爰本於民法第二百四十四條第一項第四項規定之法律關係，求為撤銷上訴人間就原判決附表一、二所示土地建物所為之贈與及所有權移轉行為，並塗銷其等所為上開土地建物之所有權移轉登記之判決等情。
二、上訴人則以：上訴人丙○○借款時已提供前開抵押房地供擔保，已無不足抵償之虞，而為贈與行為之時，又尚有另筆房地，足證並無履行不能或困難之情形；且上訴人丙○○係以設定最高限額借款，因此在債權未經結算確認且經催告前，並不確定，其債權請求權即難認可有效行使，被上訴人既無催討行為，且尚無債權，自無害債權甚明。又原判決所據抵押房地之鑑價是在九十二年二月十三日，另筆房地鑑價是在九十二年四月三日，均係在上訴人於九十年十二月及九十一年二月為贈與行為之後一年，顯與原判決「是否有害債權，以債務人之無償行為時定之」之論述，前後矛盾不一，無值維持。且亦不能以上訴人之抵押物不足清償，再將上訴人所有之其他財產亦列入債權總擔保，被上訴人之訴實無理由等語，資為抗辯。
三、查被上訴人主張前開上訴人丙○○向其借款後，僅攤還本息至九十年十二月二日止，經被上訴人催討並於九十一年三月間聲請原法院發支付命令後，又陸續自九十一年六月四日起繳交償還前欠至九十一年四月二日止計算之利息即未再依約清償，竟分別將其所有如原判決附表一、二所示不動產無償贈與其子女即上訴人乙○○、甲○○等事實，業據提出借據影本一件、臺灣高雄地方法院九十一年度促字第二八０五二號支付命令影本一件、土地建物登記謄本六紙等為證，並為上訴人所不爭執，堪信為真實。而被上訴人主張上訴人間就原判決附表一、二所示不動產所為之贈與行為，有害及其債權，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。
經查：
（一）按債務人之財產，為其債務之總擔保；而債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，並得聲請命受益人回復原狀。民法第二百四十四條第一項第四項定有明文。解釋上，債權人之債權，因債務人所為之無償行為，致有履行不能或困難之情形者，即應認為有害於債權人之權利；至是否有害及債權，以債務人之無償行為時定之（最高法院九十年度台上字第二一九四號判決參照）。
（二）上訴人丙○○於本件贈與行為時，雖尚有供本件債權擔保之上開抵押房地，惟因上訴人丙○○至繳息至九十年十二月二日止，自九十一年一月二日起即未再繳息，經被上訴人催討未果而聲請原法院發支付命令，已如前述，而上開抵押房地經被上訴人聲請原法院拍賣抵押物結果，於九十二年二月十三日囑託鄭立倫建築師鑑價為三百六十五萬二千八百三十一元，已不足抵償本筆債權迄九十年十二月二日止之本金三百九十九萬零五百四十八元；其後歷經四次拍賣，底價一百八十七萬元，仍無人應買，有鑑定報告書及原法院民事執行處通知、拍賣公告附卷可稽（見原審卷第四五、一一四頁，本院卷第三九、四十頁），雖其鑑價日期在上訴人為贈與行為之後約一年，惟查，上訴人丙○○係自八十三年一月即以上開抵押房地設定抵押權向被上訴人借款，嗣因無力清償而曾延期一年，再為本件借款以清償前欠，有上訴人提出之土地謄本，及被上訴人提出之放款貸放、收回傳票影本等可證（見本院卷第五四、七一～七四頁）；又上訴人丙○○於九十年十二月二日止未繳息後，經被上訴人發函催告及聲請支付命令，上訴人丙○○竟於此時之九十年十二月二十日及九十一年二月十五日先後將原判決附表一、二之不動產贈與其子女即上訴人乙○○、甲○○，再續辦理登記完畢。至前述上訴人丙○○所有另筆房地，亦早於九十年八月二十三日即設定最高限額第一順位抵押權四百二十萬元予台新國際商業銀行股份有限公司，有土地登記謄本可稽（見原審卷第四六頁），經原審鑑價結果為三百五十三萬九千五百四十三元（見原審卷第七六～九四頁），扣除其第一順位抵押權，顯已無多餘價值可供求償。由上情形，足證上訴人丙○○為贈與行為時，確已明知對於被上訴人之債權有履行不能之情形，其所為贈與行為自屬有害被上訴人之債權甚明。上訴人抗辯被上訴人並未催討、亦未經結算，其債權並不確定，其贈與行為無害債權云云，即無可採。又抵押債務人之抵押物，若不足清償抵押債務時，其所有財產，仍有供清償之義務，不得指為有抵押物，即可隨意處分其餘財產致損害抵押權人之債權。上訴人辯稱其為借款之初已提供抵押物為足額擔保，嗣後所為之贈與行為即無侵害債權之虞，自無可採。
（三）次按連帶債務人對於債權人應各負全部給付之責，是在債務未受清償前，連帶債務人中之一人所為之詐害行為，債權人自得對之依民法第二百四十四條第一項、第二項之規定撤銷之。至於其他連帶債務人有資力與否，在所不問（最高法院八十八年度台上字第一三０二號判決參照）。上訴人抗辯本件債權仍有連帶保證人可供求償，自無侵害被上訴人之債權云云，殊無可採。
四、綜據上述，上訴人丙○○分別與上訴人乙○○及甲○○，就原判決附表一、二所示土地建物所為之贈與及所有權移轉登記行為，係屬無償行為有害及被上訴人之本件債權，從而，被上訴人依民法第二百四十四條第一項、第四項規定，請求撤銷上訴人間之贈與行為及就原判決附表一、二所示之土地建物所為之所有權移轉登記塗銷，回復為上訴人丙○○登記名義，自屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。至兩造其餘攻擊防禦之方法，核與判決之基礎不生影響，自不予一一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十二年十一月十九日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官蔡明宛~B2法官黃科瑜~B3法官林健彥正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十二年十一月二十日~B法院書記官葉淑華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
；第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。