裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1412號刑事判決
裁判日期：民國105年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1412號上訴人即被告 鍾振泰 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度審訴字第90號，中華民國105年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度毒偵字第876號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號、97年度台上字第1402號、97年度台上字第5960號等判決意旨參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二㈠原審判決以上訴人即被告鍾振泰於原審準備程序及審理時之
自白、新竹市警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、正修科技大學超微量研究科技中心104年3月10日出具之報告編號：R00-0000-000號尿液檢驗報告及扣案物品等證據，認定被告於民國104年2月11日凌晨5時許，在其原位於桃園市○○區○○路○○號3樓B室居所內，將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤後吸食其霧化氣體之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣因其另案通緝，而於104年2月11日上午10時許在上址居所內為警緝獲，並扣得附表
壹、貳所示之物，復採集尿液並送驗後，結果呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應、甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應，方悉上情。
㈡並以被告前因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第
1766號裁定送觀察、勒戒，抗告後，經本院以88年度毒抗字第363號裁定駁回抗告確定，並予以觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於88年8月18日釋放出所執行完畢，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第1852號、第9812號為不起訴處分確定。又被告於前揭經觀察勒戒執行完畢後五年內之90年間因施用毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第4383號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經原審法院以91年度毒聲字第2845號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經原審法院以92年度毒聲字第627號裁定停止戒治，於92年3月19日停止處分釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，於92年9月24日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，此次施用毒品犯行，並經原審法院以91年度壢簡字第1317號判決判處有期徒刑5月確定等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參。是被告已於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內再犯施用毒品罪，揆諸上揭說明，本案自應依法追訴處罰（最高法院100年度第1次刑事庭會議決議，本院暨所屬法院101年度法律座談會刑事類提案第27號問題㈡討論意見參照）。
㈢按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
1款、第2款所列之第一、二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有海洛因、施用前後持有甲基安非他命之低度行為，各為施用第一級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以施用第一級毒品罪處斷。至公訴意旨雖認被告係分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次，認被告犯意各別，行為互殊，應予分論併罰云云。惟被告於原審審理時供承：「伊是用玻璃球一起施用海洛因、甲基安非他命。」等語（105年2月23日準備程序筆錄，原審卷第27頁反面，105年2月23日原審審判筆錄，原審卷第30頁正面），且參諸行政院衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署食品藥物管理局）97年3月3日管檢字第0000000000號函要旨謂：「海洛因與安非他命兩種毒品可以口服、鼻吸、煙吸或注射等方式施用，但並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同的施用方式。」則被告於原審審理時供承將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一併以玻璃球燒烤之方式施用，應屬可能，亦查無其他事證可認被告前揭供述顯屬不實，基於「事證有疑，利歸被告，罪疑唯輕」之原則，僅得據被告於原審審理時供承之情而認其係以一行為同時施用第一、二級毒品，公訴意旨以被告分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次，認被告犯意各別，行為互殊，應予分論併罰云云，容有誤會，附此說明。
㈣又被告前於97年間因施用毒品案件，經原審法院以98年度審
易字第486號判決判處有期徒刑6月確定，於100年1月15日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤再以行為人之責任為基礎，審酌被告已非初犯施用毒品罪，
經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，均未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；惟念及被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意，且被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌其素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑7月。並說明：
⑴本件所查獲如附表壹編號一所示之物，經送檢驗結果，確
含第二級毒品甲基安非他命成分一節，此有新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院104年5月20日草療鑑字第0000000000號鑑驗書及法務部調查局105年2月2日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可參（104年度毒偵字第876號卷第64頁至第65頁、第118頁至第119頁、原審卷第20頁），而扣案之甲基安非他命又為被告施用所剩餘，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬；另其包裝袋部分，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，依前述規定併分別宣告沒收銷燬之；至鑑驗費失之毒品部分，既已滅失，爰不另分別為沒收銷燬之宣告。
⑵扣案如附表壹編號二所示之物係被告所有，供犯本案施用
第一、二級毒品罪所用之物，業據被告陳述在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收（同前偵查卷第14頁）。
⑶另扣案如附表貳所示之物，均非被告所有，且查無與本案具有關聯性之證據，爰均不為沒收之諭知。
已詳述所憑證據、認定理由及量刑依據。自形式上觀察，原審判決無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤，量刑亦堪稱妥適。
三、被告上訴意旨以：刑期判7月太重了等語。惟查：刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），因此刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。而原審判決已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形。況且被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑之罪，則依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑後，宣告刑最少不得低於7月，原審依其情節量處有期徒刑7月，已屬從輕量刑，並無失諸過重而違反罪刑相當原則可言。是被告上訴主張減輕其刑，亦不足採。被告上訴書狀雖有敘述上訴理由，惟上訴意旨所述，不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件，應予駁回，並不經言詞辯論。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國105年6月30日
刑事第十五庭審判長法官謝靜慧
法官吳炳桂法官林婷立以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳玉華中華民國105年7月5日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表壹┌──┬────────────────────┬──────────┐│編號│扣案物│備註│├──┼────────────────────┼──────────┤│一│透明結晶之甲基安非他命共2包即扣押物品目│被告所有，供本件施用│││錄表編號9、10（含無法與甲基安非他命完全│所用│││析離之包裝袋共2個，驗前毛重共3.84公克）││├──┼────────────────────┼──────────┤│二│玻璃球吸食器1組│被告所有，供施用海洛││││因、甲基安非他命所用││││之物│└──┴────────────────────┴──────────┘附表貳┌──┬────────────────────┬──────────┐│編號│扣案物│備註│├──┼────────────────────┼──────────┤│一│第一級毒品海洛因共6包│與本案無關│├──┼────────────────────┼──────────┤│二│第二級毒品甲基安非他命共2包│與本案無關│├──┼────────────────────┼──────────┤│三│玻璃球吸食器1組│與本案無關│├──┼────────────────────┼──────────┤│四│磅秤1個│與本案無關│└──┴────────────────────┴──────────┘