最高行政法院97年度裁字第249號裁定

裁判字號：最高行政法院97年裁字第249號裁定

裁判日期：民國97年01月10日

裁判案由：退除給與

最高行政法院裁定
97年度裁字第00249號上訴人甲○○被上訴人國防部空軍司令部代表人乙○○上列當事人間退除給與事件，上訴人對於中華民國96年3月30日臺北高等行政法院95年度訴字第3536號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人以高等行政法院判決有不適用法規或適用法規不當為上訴最高行政法院之理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實，如未依此項方法表明者，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、本件上訴人於民國64年3月1日以少校軍階退伍，軍官年資共計20年4月7日，奉核定支領退休俸81%俸率。嗣行政院國軍退除役官兵輔導委員會於78年5月間同意上訴人輔導就業，被上訴人即依陸海空軍軍官服役條例施行細則（下稱服役條例施行細則）第24條第2項之規定，自78年7月1日起停發其退休俸，並於80年5月間核定支領退伍金新台幣（下同）534,030元。嗣上訴人請求被上訴人自78年7月1日起恢復發給退休俸並補發其利息，被上訴人則以95年5月11日空規字第0950004993號函否准所請。
三、本件上訴雖以原審判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係以被上訴人所主張之兩次行政處分，均未見其提出送達與否之證明，實有違舉證之責任。又服役條例施行細則第24條第2款屬於應依法律訂定之事項，不得僅以行政命令定之，且該規定已牴觸母法即服役條例第26條規定，故應屬無效，原審法院自當依法停止審判，請求司法院大法官解釋；再者，原審法院未經言詞辯論即逕予判決亦有不當等理由，無非就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷違反論理及經驗法則，核屬對於法令規範意旨之誤解，而未具體表明原判決合於不適用法規、適用法規不當或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認為對原審判決之如何違背法令已有具體之指摘，依首揭說明，其上訴為不合法，應予駁回。
四、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國97年1月10日
最高行政法院第五庭
審判長法官劉鑫楨
法官侯東昇法官林樹埔法官劉介中法官戴見草以上正本證明與原本無異中華民國97年1月10日
書記官吳玫瑩