裁判字號：最高法院102年台上字第2046號刑事判決
裁判日期：民國102年05月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第二○四六號上訴人 李宗倫
蕭國盛 上列一人選任辯護人 陳育廷 律師
邱奕澄 律師上訴人 吳世貴 選任辯護人 邱鎮北 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年一月九日第二審判決（一○一年度上訴字第一八四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第一六八三九、一七一六七、一七四三四、一七四三五、一七
六八四、一七六八五、一八三八二、一八九四八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人李宗倫有原判決事實（下稱事實）二所載寄藏具有殺傷力之空氣槍（槍枝管制編號0000000000號，下稱系爭空氣槍，即原判決附表〈下稱附表〉編號四）；上訴人蕭國盛有事實一所載販賣第三級毒品 愷他 命予李宗倫（即附表編號二）；上訴人吳世貴有事實四所載販賣愷他命及另第三級毒品 硝甲西泮 予 李麟 家，又販賣愷他命予蕭國盛（即附表編號
六、七）等犯行，罪證明確，因而撤銷第一審關於李宗倫、蕭國盛、吳世貴上開部分之科刑判決，於為槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例新舊法比較後，改判如附表編號
四、二、六、七處刑欄所示之罪刑（含主刑及從刑），並就吳世貴主刑部分定應執行有期徒刑6年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨㈠李宗倫上訴意旨略以：空氣槍為「工具」，須有子彈配合，
始具有殺傷力。鑑定機關以直徑較大、重量較重之「直徑4.5mm、重量0.38g」彈丸進行試射，剛好符合20焦耳，倘以扣案4mm彈珠試射，是否仍符合殺傷力最低下限20焦耳，而具殺傷力，顯值懷疑。原審未以扣案彈丸進行試射，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及採證違背證據法則之違法云云。
㈡蕭國盛上訴意旨略以：⑴依證人即購毒者李宗倫所證可知，
李宗倫交付新台幣（下同）1000元乃購買茶葉代價。原審未詳查蕭國盛代買茶葉之種類、數量及商店資訊，自有調查未盡之違失。⑵蕭國盛於偵查中已供出扣案毒品來源為吳世貴，原判決未依毒品危害防制條例第十七條第一項規定，依法減輕或免除其刑，有判決不適用法令之違誤云云。
㈢吳世貴上訴意旨略以：⑴卷附民國98年7月28日19時27分通
訊監察譯文係吳世貴與 李麟家 持用0000000000號行動電話之通話內容，並非與蕭國盛持用0000000000號行動電話之通話內容。且依同日19時29分許、19時40分許之通訊監察譯文可知，李麟家向吳世貴購買愷他命，因吳世貴無現貨，始聯絡蕭國盛取得愷他命後，轉賣予李麟家，並非吳世貴販賣愷他命予蕭國盛。再吳世貴同日20時許以後未再聯絡蕭國盛，並於同日22時許之基地台位置在桃園縣桃園市○○路○段及同市○○○街，並非桃園縣八德市。原判決採證與卷內資料矛盾，顯然違背法令。⑵吳世貴於偵查中坦承：「（問：你是不是有賣給 紹偉 ？）紹偉就是蕭國盛」等語，並非坦承販賣愷他命予蕭國盛，且迭次否認犯行。蕭國盛於原審99年4月6日準備程序及100年6月22日審判期日時，均表示「警察要我講吳世貴，並叫我在檢察官面前具結，講一樣的話，才不會被收押」，顯然蕭國盛於偵查中片面所證，無其他補強證據可佐，原審採為認定事實之唯一證據，其採證違背證據法則。⑶吳世貴於偵審中自白販賣愷他命及硝甲西泮予李麟家，依刑法第六十六條規定，係減輕其刑至二分之一，原判決減輕後仍量處有期徒刑3年8月，違背罪刑相當原則云云。
三、本院之判斷㈠李宗倫部分：所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待
證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。原判決已載明：系爭空氣槍經台中縣（已改制為台中市，下同）警察局初步檢視及送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑驗結果，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力經以金屬彈丸測試，其中彈丸（直徑4.5mm、重量0.38g）最大發射速度為133公尺/秒，計算其動能為3.3焦耳，換算其單位面積動能為20焦耳，認符殺傷力所需20焦耳之標準；另系爭空氣槍3次金屬彈丸發射速度分別是132、130、133m/s，計算其動能分別為3.3、3.2、3.3焦耳，換算其單位面積動能分別為20、20、20焦耳/平方公分，有台中縣警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局98年7月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨槍枝外觀照片、101年4月10日刑鑑字第0000000000號函為憑。而我國司法實務認殺傷力之標準為在最具有威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮膚肉層之動能為基準，並依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層，系爭空氣槍經鑑定結果單位面積動能已逾20焦耳/平方公分，達足以穿入人體皮肉層之程度而具有殺傷力。又內政部警政署刑事警察局係槍枝鑑驗專業機關，具有相當之公信力，鑑驗人員，依其以往鑑定所累積之經驗，就系爭空氣槍採用合適之「直徑4.5mm、重量0.38g彈丸」實際操作檢測，研判其結構、功能是否完整，其鑑定方法並無不當。因認縱未利用扣案4mm彈珠進行試射，仍無礙系爭空氣槍具有殺傷力之認定。
所為論斷，俱依卷內證據資料，逐一審認、論駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指調查未盡等違法情形。
㈡蕭國盛部分：⑴證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法
院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法。原判決就其如何綜合全部證據資料，判斷上訴人有前揭犯行，以及對於證人即購毒者李宗倫證詞，暨卷附通訊監察譯文、內政部警政署刑事警察局98年9月1日刑鑑字第0000000000號鑑定書、0000000000號行動電話（含SIM卡1枚）、裝毒品盒子1個、毒品分裝袋1包、電子磅秤1個等證據，如何斟酌取捨之心證理由，已闡述明晰，並說明：李宗倫於原審陳以：交給蕭國盛1000元是請他幫伊買茶葉等語，與其先前所陳齟齬，且無任何關於茶葉種類、重量及店家資訊足供參酌，應係迴護蕭國盛之詞，不足採信。所為論斷，核與證據法則並無違背，要無調查未盡之違法情形。蕭國盛徒憑己見，再事爭辯，顯非第三審上訴之合法理由。⑵毒品危害防制條例第十七條第一項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應其毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有相當之關聯性，始稱該當。倘被告所犯前列毒品罪之犯罪時間，時序上早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而遭查獲，因與被告所犯毒品罪之毒品來源無關，即與上開應獲減輕或免除其刑之規定不侔。蕭國盛於98年6月23日販賣愷他命予李宗倫，早於吳世貴於98年7月28日販賣愷他命予蕭國盛，且吳世貴遭警查獲乃因行政院海岸巡防署中部地區巡防局彰化機動查緝隊（下稱查緝隊）於98年7月7日查獲李宗倫涉有違反毒品危害防制條例等罪嫌，而依法實施通訊監察，並先於98年7月29日9時30分許，在桃園縣八德市○○路○○○○巷○弄○號查獲吳世貴後，再於同日10時30分許，在同市○○街○○○巷○弄○號查獲蕭國盛，有查緝隊偵查報告、查緝隊搜索扣押筆錄可稽（見警聲搜3356卷第5至9、163、169頁），自無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用。蕭國盛於原審並未以供出毒品來源「吳世貴」為由，主張適用上開減輕或免除其刑之規定，原判決乃未就此贅為無益之說明，難認有蕭國盛上訴意旨所指不適用法則之違誤情形。
㈢吳世貴部分：⑴原判決綜合吳世貴之供述（供稱： 伊買愷 他
命1公克280元，買了100公克多一點，付了2萬8千元，伊用300元至350元價格賣，有賣給紹偉，紹偉就是蕭國盛，對於販賣第三級毒品沒有辯解等語）、證人蕭國盛之證述（證稱：被扣的毒品是7月28日晚上10點多，伊打完牌直接去吳世貴家，跟他買10克，付2800元現金給他等語），暨附表編號七所示現金、愷他命、包裝袋、電子磅秤、分裝袋、行動電話，及其中毒品送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確實係愷他命之98年9月1日刑鑑字第0000000000號鑑定書、通訊監察譯文等證據資料，判斷吳世貴有附表編號七所示犯行之心證理由，已闡述明晰，所為之論斷，核與證據法則並無違背，亦無適用法則違誤之情。雖卷內98年7月28日19時27分許之通訊監察譯文，確實係吳世貴持用「0000000000」號行動電話與李麟家持用「0000000000」號行動電話通話之內容，原判決誤為吳世貴與蕭國盛間之通話內容而有瑕疵。然原判決並非單憑此部分通訊監察譯文，即行認定吳世貴有附表編號七所示犯行，因之，縱除去前揭上訴意旨所指有瑕疵之部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之本旨，按之刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得執此指摘，資為上訴第三審之合法理由。且卷附98年7月28日19時29分許、19時40分許之通訊監察譯文確實係吳世貴與蕭國盛間之對話內容，原判決以該等通話內容為吳世貴販賣愷他命予蕭國盛之佐證，尚無違背經驗與論理法則。吳世貴上訴意旨指摘該等通訊監察譯文應係李麟家向吳世貴購買愷他命，因無現貨轉而聯絡蕭國盛取得愷他命後，再販賣予李麟家（即附表編號六），而謂原判決採證違背證據法則，乃置原審採證認事之適法職權行使，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。⑵原判決綜合卷內相關證據資料認定吳世貴有附表編號七所示犯行，尚難單以吳世貴於98年7月29日9時30分許訊問時陳述「（問：你是不是還賣給紹偉？）紹偉就是蕭國盛」，即認吳世貴並非坦承販賣愷他命予蕭國盛。又卷附通訊監察譯文之基地台位置可知，吳世貴於98年7月28日21時48分許，尚在桃園縣八德市○○路○段○○○號附近（見中縣豐警偵字第0000000000號卷第14頁），原判決認定吳世貴於98年7月28日22時許，在同市○○路○○○○巷○弄○號租屋處販賣愷他命予蕭國盛，衡情尚非不可能。再蕭國盛於98年7月30日10時38分許至11時35分止製作警詢筆錄時，並未提及吳世貴涉犯附表編號七所示犯行（見偵18948卷第9至11頁），自無警員要求蕭國盛誣指吳世貴有附表編號七所示犯行之情。吳世貴上訴意旨
⑴、⑵指摘原判決採證違誤、以蕭國盛片面之證詞為認定事實之依憑云云，顯非第三審合法之上訴理由。⑶刑法第六十六條有關有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一之規定，其減輕範圍，係以法定最低刑度減至該刑度之二分之一為限，法院在此範圍內，得自由裁量之。本件原審就吳世貴所犯附表編號六所示販賣第三級毒品犯行，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之規定，量處吳世貴有期徒刑3年8月，並未逾法定刑度，又無顯失衡平之情形，自不得遽指為違法。吳世貴上訴意旨⑶就原判決量刑職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。
㈣經核上訴人等其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於
不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。上訴人等之上訴均係違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年五月十七日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官李英勇法官蔡國在法官李麗玲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年五月二十二日
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