裁判字號：臺灣高等法院90年上更(一)字第191號刑事判決
裁判日期：民國90年04月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上更(一)字第一九一號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院甲○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院八十七年度訴字第四九一號，中華民國八十七年八月六日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第四五一八號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國八十七年五月上旬某日，向綽號「 阿生 」者購得第二級毒品即化學合成麻醉藥品安非他命淨重五十五‧九公克後，即將之分裝為五十六小包，意圖販賣而持有之。至同年五月十二日下午五時許，為警持臺灣士林地方法院檢察署檢察官簽發之搜索票，在臺北市○○區○○路四段四十巷九一號一樓當場查獲，並扣得前述安非他命五十六小包及空分裝袋三百二十個。因認被告涉犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。而被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院三十年度上字第一八三一號、四十年度台上字第八六號著有判例足供參照。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，必須於通常之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，始得據之為被告有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有其他合理之懷疑存在時，審理事實之法院若就此項合理之懷疑，未能為必要之說明者，仍不能遽為被告有罪之判斷。
三、公訴人起訴上訴人即被告乙○○涉有意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，係以訊據被告坦承向綽號「阿生」者購買安非他命乙節不諱，並有扣案之安非他命分裝袋可資佐證。被告雖矢口否認犯行，辯稱其所購買之安非他命均供己吸用，並無販賣意圖云云，然查被告所持有之安非他命淨重高達五十五．九公克，絕非僅供己吸用。且扣案之安非他命分裝為五十六包（警方並另扣得空分裝袋三百二十只），若非意圖販賣，何須如此分裝？被告所辯顯不足採，其意圖販賣而持有之犯嫌洵堪認定為論據。
四、訊據被告對於起訴書所載時、地購買安非他命之事實固坦承不諱，惟堅決否認有販賣安非他命之犯行，辯稱：伊購買安非他命係為專供自己吸用，並無販賣之意圖，伊要求「阿生」代為分裝成小包，並向其多要一些分裝袋，係避免袋子破裂，及為防潮與便於到處跑時隨身攜帶，從未出售他人，伊亦無販賣之意圖等語。
五、查「安非他命類」(Amphetamine-like）藥品，業經行政院衛生署以七十九年十月九日衛署藥字第九０四一四二號公告列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定「化學合成麻醉藥品」管理，不得非法販賣、持有、施打及吸用。被告行為後，
「毒品危害防制條例」已於八十七年五月二十日經總統令公布施行，並自同年0月000日生效，就意圖販賣而持有安非他命犯行部分，在法律適用上，以之與行為時之麻醉藥品管理條例相比較結果，以行為時之舊法規定有利於被告，自應適用該麻醉藥品管理條例第十三條之一第一項第二款處斷。起訴書記載被告所為，係涉犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，乃係未注意新舊法之關係所致，合予敘明。
六、被告於前揭時、地持有前述安非他命五十六小包及空分裝袋三百二十個為警查獲之事實，迭據被告於警局偵訊、檢察官偵查、原審及本院審理時坦白承認，而於前揭地點查扣之五十六小包，經檢驗確係安非他命（驗餘淨重共四十五．四一公克），有臺北市政府警察局刑事警察大隊八十七年六月十二日北市刑毒鑑字第八七六二一九四三００號鑑驗通知書附卷可稽。此部分事實固堪認定。惟被告持有前述安非他命五十六小包及空分裝袋三百二十個究供何用，其犯意為何，此乃攸關其犯何一罪名。公訴人係以扣案之安非他命分裝成五十六小包（警方並另扣得空分裝袋三百二十個），苟非意圖販賣，何須如此分裝？推論被告係意圖販賣而持有。惟按販賣安非他命，與意圖販賣而持有安非他命之別，在於行為人於取得安非他命之初有無販賣之犯意，如以販賣之意而販入者，縱尚未賣出，於販入之時即屬販賣既遂；意圖販賣而持有安非他命，乃取得安非他命之初，並無販賣之意，因其他原因（如受贈、買來自行吸用等）而持有，持有中始萌賣出之意圖，但尚未為賣出之行為（如已著手為賣出之行為，即依其賣出行為之既、未遂，論以販賣安非他命既、未遂罪責）。公訴人認定被告係意圖販賣而持有前述之安非他命，惟被告自何時有賣出之意圖，起訴書並未明確記載。被告自警局初訊起，即否認意圖販賣而持有，於本院審理時辯稱：伊購買安非他命係為專供自己吸用，並無販賣之意圖，伊要求「阿生」代為分裝成小包，並向其多要一些分裝袋，係避免袋子破裂，及為防潮與便於到處跑時隨身攜帶等語。查被告自己確有施用安非他命之犯行，迭據被告供明，且被告確因施用安非他命，經檢察官聲請臺灣士林地方法院以八十七年度毒聲字第四六五號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，有該裁定在卷可稽。被告所辯扣案之安非他命係為供己施用，尚非全然無據。況於查獲被告之時，並未扣得磅秤等分裝工具，且無任何人出面指證被告有販賣安非他命之意圖，尚乏證據足堪認定被告確因意圖販賣而持有前揭扣案之安非他命，則僅以扣案之安非他命五十六小包及空分裝袋三百二十個之證據，作為訴訟上之證明，尚難使通常之人均不致有所懷疑，得確信被告確因意圖販賣而持有扣案安非他命之程度，尚有是否供被告自行施用之合理懷疑存在，本院就此項合理之懷疑，查無其他證據足以排除，並為必要之說明，尚難以被告持有安非他命及空分裝袋，即遽以認定被告意圖販賣而持有安非他命，而為被告有罪之判斷。尚乏證據足認被告有被訴之犯行，不能證明其犯罪。
七、至於為警查扣之五十六小包安非他命（驗餘淨重共四十五．四一公克）雖係違禁物，惟無證據證明係被告因意圖販賣而持有之物，被告亦有施用安非他命之犯行，以其所辯係為供己施用較符實情，自應於其另案所犯施用安非他命一案處理，合予敘明。
八、綜上所述，不能證明被告犯罪。原判決未詳加論究，變更檢察官起訴法條，改依麻醉藥品管制條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣麻醉藥品罪，予以論罪科刑，尚有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷，依法改判被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國九十年四月二十四日
台灣高等法院刑事第三庭
審判長法官張連財
法官張傳栗法官李英勇右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官倪淑芳中華民國九十年四月二十五日