裁判字號：臺灣屏東地方法院97年訴字第603號刑事判決
裁判日期：民國97年12月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決97年度訴字第603號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第2194號），本院判決如下：
主文甲○○連續未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿ＧＬＯＣＫ廠拾柒型半自動手槍製造之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、槍管半成品壹支、掌心雷槍管壹支、鐵管壹支、手槍槍身壹個、彈簧肆條及電鑽壹台均沒收。
事實
一、甲○○前於民國85年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院以84年度訴字第979號判決處有期徒刑1年6月確定，並於86年3月23日縮短刑期執畢出監。詎其仍不知悔改，於90年2月初，在高雄市六合夜市，以新臺幣6,000元之代價購買仿GLOCK廠17型半自動手槍製造之未具殺傷力之手槍（含彈匣1個）後，竟未經許可，基於製造可發射子彈具有殺傷力之手槍之概括犯意，於該月份之某不詳時點，在屏東縣屏東市○○路○○○巷○○號處，以其所有之鋸子將上開槍枝槍管鋸掉，再換裝土造金屬槍管之方式，改造成可發射子彈具有殺傷力之手槍1支。復於該月份某2不詳時點，承前製造具殺傷力手槍之概括犯意，在上開地點，持其所有之電鑽1台，連續鑽鑿其所有之槍管半成品及掌心雷槍管，擬將來尋得合適之槍身供替換用，惟因上開槍管半成品及掌心雷槍管均未完全貫通，此2次製造槍枝之行為乃歸於未遂。嗣經警持本院97年度聲搜字第252號搜索票，於97年3月27日下午4時40分許，至甲○○位在屏東縣○○鄉○○村○○路50之5號住處執行搜索，扣得其所有之上開改造完成之手槍
1支（含彈匣1個）、槍管半成品1支、掌心雷槍管1支、鐵管1支、手槍槍身1個、彈簧4條、電鑽1台、空彈殼10個、銼刀16支、鑽頭10支、尖嘴鉗1支、活動老虎鉗1支、游標卡尺1支、萬力夾1台、鑽孔機1台及沖天炮9支，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局報請台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：
一、按有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴訟法第198條及第208條之規定，應由法官或檢察官為之，而鑑定人及鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之，所為之言詞或書面報告，即為傳聞證據之例外，具有證據能力。是檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認對當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。本件扣案之經改造完成之手槍1支，係由屏東縣警察局送請內政部警政署刑事警察局鑑定後出具97年4月23日刑鑑字第0970048925號槍彈鑑定書（見偵卷第32頁至第34頁）；另扣案之空彈殼10個、槍管半成品1支、掌心雷槍管1支、鐵管1支及手槍槍身1個，亦由屏東縣警察局送請內政部警政署刑事警察局鑑定後出具97年5月9日刑鑑字第0970056876號槍彈鑑定書（見本院卷第40頁至第43頁），依上開說明，仍屬受檢察官囑託鑑定之範圍，是上開鑑定意見書，均屬刑事訴訟法第208條第1項規定準用第20
6條第1項規定所稱之書面報告，依刑事訴訟法第159條第
1項規定之立法理由，為該條項所指例外之規定，應均有證據能力。又本院就上開扣案之經改造完成之手槍1支，再送法務部調查局鑑定是否具殺傷力，並經法務部調查局鑑定後出具97年10月31日調科參字第09700444340號鑑定通知書（見本院卷第138頁至第141頁），此部分之鑑定既為本院所囑託，該鑑定通知書，自屬依刑事訴訟法第208條第1項規定準用第206條第1項規定所稱之鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項規定之立法理由，為該條項所指例外之規定，亦有證據能力。
二、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件具傳聞證據性質之內政部97年10月13日內授警字第0970871484號函、屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等，被告及其辯護人均未爭執其證據能力，亦未於本案言詞辯論終結前對證據能力聲明異議，依上開規定，視為被告及其辯護人同意作為證據，且本院審酌該等證據作成時之情況並無何不當或瑕疵之情事，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之被告對於上開時、地以換裝土造金屬槍管之方式，改造完成手槍1支，及持其所有之電鑽1台，鑿鑽將其所有之槍管半成品及掌心雷槍管，擬將來尋得合適之槍身供替換用，惟因上開槍管半成品及掌心雷槍管並未完全貫通，尚未改造完成等情，業已坦承不諱（見本院卷第45頁背面、第151頁背面、第167頁背面至第168頁正面）。又上開改造完成手槍1支，經送請內政部警政署刑事警察局依性能檢驗法鑑定結果，認為：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿GLOCK廠17型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」等語，此有該局97年4月23日刑鑑字第0970048925號槍彈鑑定書在卷可稽（見偵卷第32頁至第34頁）。再經本院送法務部調查局依性能檢驗法及動能檢驗法鑑定，其鑑定結果略以：⒈認該送鑑槍枝係以仿奧地利GLOCK17型式，由金屬材質製成以打擊底火方式擊發之遊戲模擬槍械，經換裝擊發機構撞針及口徑約9mm可容金屬彈丸通過之槍管改造而成，機械操作性能良好；⒉經取長約20cm、直徑約6mm、重約4.46g之竹筷由送鑑槍枝前膛置入後扣動扳機，其撞針力道能將竹筷射出距槍口1公尺以上，且由於其已換裝可容彈頭通過之金屬槍管，依其撞針力道、結構及材質強度，認不能擊發制式子彈，但能夠擊發適合其發射具有殺傷力之土造子彈；⒊再取另案送鑑之9x19mm鉛質彈頭之土造子彈1顆，供本案送鑑槍枝裝填實際射擊，能擊發，以彈速測定儀於距離槍口1公尺處測得發射彈丸速度後換算發射彈丸（直徑8.8mm、彈丸重5.27g）單位面積動能為12
0.175焦耳/平方公分，超出日本科學警察研究所之研究，發射彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分即足以進入人體皮肉層；⒋該送鑑槍枝於實際射擊時，發生槍管脫落與彈室端分離之情形，經檢視脫落之槍管及拾取之彈丸，係由於送鑑槍管與彈室之間為套接製作完成並非一體製作成型，致彈丸發射之扭力將槍管拔啟，經檢視槍枝射後機械性能未損，認送鑑槍枝於彈室端套接前述脫落之槍管後即能再度發射適合其使用具殺傷力之土造子彈等語，有該局97年10月31日調科參字第09700444340號鑑定通知書在卷可稽（見本院卷第
138頁至第141頁）。足認，上開經被告改造完成之手槍1支，如同被告所述，係以換裝土造金屬槍管之方式改造而成無訛，且亦具有殺傷力等情至明。另扣案之槍管3支經送請內政部警政署刑事警察局依檢視法鑑定結果，認：其中1支為金屬管；1支認係被截短之金屬槍管（內具阻鐵）；1支為仿 德林吉 雙管手槍製造之金屬槍管（內具阻鐵）等語，此有該局97年5月9日刑鑑字第0970056876號槍彈鑑定書存卷可參（見本院卷第40頁至第43頁）。可見被告所陳：就扣案之3支槍管，其有著手鑿貫該槍管半成品及掌心雷槍管等2枝槍管之改造槍械行為，惟尚未貫通等情，亦堪認定。此外復有本院97年度聲搜字第252號搜索票影本1紙（見警卷第
7頁）、屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄1份（見警卷第8頁至第10頁）、扣押物品目錄表1紙（見警卷第12頁至第13頁）及上開改造完成之槍枝1支、槍管半成品1支、掌心雷槍管1支及電鑽1台等扣案可資佐證。故本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法部分條文於95年7月1日施行，自應依上開規定，為新舊法之比較適用：
㈠所謂法律變更，係指新舊刑罰法律之內容已有實質上變更，
而發生有利或不利於行為人之情形（例如：刑罰之輕重不同，或犯罪構成要件之寬嚴有別等），始依修正後之刑法第2條第1項之規定，比較新舊法律適用；倘刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾﹙即修正法律用語如第15條、第30條﹚，或條次移列﹙修正前第26條未遂犯得減輕其刑之規定移列第25條第2項），或將實務見解或法理明文化﹙第55條但書、第59條﹚，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第2條第1項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷，最高法院95年度台上字第7241號判決意旨及最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨可資參照。
㈡比較適用的原則：
⒈綜合比較整體適用：
按刑法第2條第1項有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，需為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」。最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例及最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨可資參照。
⒉個別比較個別適用：
依上開說明，可知須列入綜合比較、整體適用者，係與「罪刑有關」或「刑罰加重減輕有關」等事項，而有關易科罰金、易服勞役、定應執行刑及保安處分等事項，因與罪刑或刑罰加重減輕無涉，而屬刑罰裁量權之行使，自無庸列入綜合比較之範圍，得分別適用最有利於行為人之法律。最高法院96年度台上字第2233號判決、96年度台非字第
16、第58號判決意旨可資參照。㈢綜合比較整體適用部分：
⒈罰金刑部分，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為
銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高二至十倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月
26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」；從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定，較有利於被告。
⒉被告行為後，刑法第47條累犯之規定，亦經修正，修正後
刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。比較修正前、後之規定，可知修正前有關累犯之成立，不以再犯之罪係故意犯罪為限，然修正後之規定，則以再犯之罪係故意犯罪為成立累犯之要件，自以修正後之規定有利於被告。
⒊修正後刑法業已刪除第56條連續犯之規定。是於新法修正
施行後，行為人之數犯罪行為，即需分論併罰，比較新舊法結果，是用被告行為時法律即依舊法論以連續犯，對被告並無不利。
⒋綜合上述各條文修正前、後之比較，就本案而言，被告無
論依新舊法，均成立累犯，適用新法第47條第1項規定並未對被告較為有利。故綜合比較結果，認以整體適用修正前刑法上開規定，對被告為有利。
㈣個別比較適用部分：關於易服勞役之折算標準：依被告行
為時之刑法第42條第3項規定：「易服勞役以一元以上三元以下，折算一日。但勞役期限不得逾六個月」，再依罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元即新臺幣900元折算1日；依修正後刑法第42條第3項規定：「易服勞役以新臺幣一仟元、二千元或三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年」，是新法修正易服勞役之折算標準，使行為人易服勞役之日數減少，如折算結果，均未逾6個月之日數，則新法對行為人較為有利，自應依新法諭知易服勞役之折算標準。本件被告併科罰金部分尚未逾16萬2,000元，比較修正前、後之易服勞役折算標準，以修正後之規定有利於被告。
三、查被告甲○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於94年1月26日經總統公布刪除第11條，並修正第8條，亦即將修正前第11條第1項規定處罰之未經許可製造其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲罪，移入修正後第8條第1項，並將法定刑由「5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」，提高為「處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以修正前之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之規定。故核被告所為，其未經許可，將原不具殺傷力之手槍改造為可發射子彈具殺傷力之手槍，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之製造槍枝罪；另其著手鑿貫槍管半成品及掌心雷槍管等2枝槍管，擬將來尋得合適之槍身以供替換之改造槍枝行為，分別構成同法第11條第5項、第1項之製造槍枝未遂罪。被告製造手槍後持有之低度行為，應為製造手槍之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後數次改造手槍之行為，當非一次即完成，惟犯罪時間緊接，手段相同，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為，係連續犯，應依修正前刑法第56條之規定以一製造槍枝既遂罪論，並加重其刑。公訴人雖未就被告著手鑿通掌心雷槍管之部分起訴，為該部分與已起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。又被告曾有如事實欄所示之犯罪科刑執行情形，其受有期徒刑執行完畢，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑，並依刑法第70條規定，遞加重其刑。爰審酌被告高中畢業（見警詢筆錄年籍資料欄），當具有相當智識程度，應知槍枝屬違禁物，未經許可不得製造，竟仍以身試法，且被告前已因違反槍砲彈藥管制條例案件而受刑之執行，復又為此製造槍枝犯行，足見其漠視刑罰效果，而槍械流通危害社會治安甚鉅，故被告本件製造槍枝犯行，實不宜寬貸；惟其槍枝製造完成後並未有持以傷人或從事不法之相關情事，暨其雖一度否認犯行，然終知悔悟坦承一切，犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就所處罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。公訴人於本院審理時雖就被告本件連續製造槍枝犯行，具體求刑有期徒刑6年5月，惟本院認量處如主文所示之刑為適當，公訴人之求刑尚屬過重，附此敘明。
四、沒收部分：扣案之仿GLOCK廠17型半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）具殺傷力，係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；次就槍管半成品1支、掌心雷槍管1支及電鑽1台，係被告所有，且被告持該電鑽著手鑿鑽上開2支槍管等情業據其供明在卷（見本院卷第167頁正面、第168頁正面），故上開物品皆屬供被告本件犯行所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；又就扣案之鐵管1支、手槍槍身1個、彈簧
4支等物係被告所有供改造所用之零件然尚未使用等情，業據被告供陳在卷（見本院卷第168正面），則該些物品屬供被告本件犯罪預備所用之物，同依刑法第38條第1項第2款規定併宣告沒收。另被告雖稱扣案之空彈殼10個亦為其改造手槍所用之零件，然衡情，改造手槍完成後或需裝填子彈實際試射以測試是否具有預定之效能，惟子彈本身終非改造手槍過程中所必備之零件或工具，又本件公訴人亦未起訴被告犯有製造子彈之犯罪，而扣案之空彈殼10個，經送鑑驗後，認均屬非制式金屬彈殼，有內政部警政署刑事警察局97年5月9日刑鑑字第0970056876號槍彈鑑定書在卷可按（見本院卷第40頁至第43頁），無從認定具殺傷力，爰不予宣告沒收。復就扣案之銼刀16支、鑽頭10支、尖嘴鉗1支、活動老虎鉗1支、游標卡尺1支、萬力夾1台、鑽孔機1台及沖天炮
9支，雖為被告所有，然經其否認係供本件製造手槍犯行所用之物（見本院卷第151頁反面），卷內亦乏其他證據足資證明被告確係使用上開工具改造本件扣案手槍或槍管，亦不予宣告沒收。末就被告用以改造手槍所用之鋸子，並未扣案，被告於本院審理時亦稱已不知在何處（見本院卷第168頁正面），無從證明其尚存在，為免滋生執行上之困擾，亦不予諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第42條第3項，第38條第1項第1款、第2款，修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官李侑姿到庭執行職務中華民國97年12月31日
刑事第五庭審判長法官石家禎
法官陳秀慧法官程士傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年12月31日
書記官孫秀桃附錄論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項（89年7月5日修正公布）未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年上已有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。