裁判字號：臺灣屏東地方法院96年易字第1148號刑事判決
裁判日期：民國97年12月31日
裁判案由：賭博
臺灣屏東地方法院刑事判決96年度易字第1148號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告丙○○
樓選任辯護人柳聰賢律師
庚○○甲○○卯○○己○○
9號癸○○丁○○辛○○上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第210、5109、5803、7489號）本院判決如下：
主文甲○○、卯○○、己○○共同犯賭博罪，甲○○處罰金新臺幣貳萬捌仟元，減為罰金新台幣壹萬肆仟元；卯○○、己○○各處罰金新台幣貳萬元，各減為罰金新台幣壹萬元；如易服勞役，均以新台幣壹仟元折算壹日。扣案樂透大亨金明星（即水果盤）拾陸台（含IC板拾陸片）、滿貫大亨叁台（含IC版叁片）、BAR台肆台（含IC版肆片）、梭哈五人座壹台（含IC版貳片）、北斗神拳捌台、超 悟空 （即 孫悟空 ）柒台、八代將軍肆台、五PK陸台（含IC版陸片）、超八柒台（含IC版柒片）、行星八人座壹台（含IC版柒片）、租賃契約壹本、員工休假表壹份、十二月支出表壹張、賓果行星交班表壹份、交接班表壹卷、記事本貳本、集滿卡貳本、贈點紀錄表壹份、紙條貳張、隔日卷壹疊、中獎紀錄賀單壹疊、PREMIER數位相機壹台、寄（積）分卡一千點壹佰肆拾陸張、寄（積）分卡五百點柒拾貳張、一百點壹百拾陸張、現金肆仟叁佰貳拾元元、米黃色襯衫壹件、代幣壹袋、超八七同紅包壹面、超八紅包贈點（一千點壹張、五百點貳拾玖張、六百點壹張）、同學進場單叁張、同學名冊壹張、大紅包伍份，均沒收。
丙○○、庚○○、癸○○、丁○○、辛○○，均無罪。
事實
一、甲○○於民國94年3月1日，向丙○○以每月新臺幣（下同）80,000元承租坐落於屏東市○○路○○號土地及其上鐵皮屋一樓，並以190萬元向丙○○盤讓原於該處之遊戲電子戲場之設備、機具及執照，且更名為歡樂城電子遊戲場，經屏東縣政府於94年3月17日核發營利事業登記證及電子遊戲營業級別證，甲○○即自該日起至95年12月26日止，基於賭博之犯意，在該公眾得出入之上開遊戲場，擺設樂透大亨金明星（即水果盤）16台（含IC板16片）、滿貫大亨3台（含IC版
3片）、BAR台4台（含IC版4片）、梭哈5人座1台（含IC版2片）、北斗神拳8台、 超悟空 （即孫悟空）7台、八代將軍4台、五PK6台（含IC版6片）、超八7台（含IC版
7片）、行星8人座1台（含IC版7片）等電子遊戲機，供不特定賭客打玩，並分別於95年11月29日、95年12月中旬某日起，均以每月薪資20,000元，僱佣具有犯意聯絡之卯○○、己○○擔任兌換代幣、開、洗分及換取現金等工作，其方式為賭客交付現金，兌換代幣或由卯○○、己○○依不同機具以不同比例開分（其中孫悟空、北斗神拳係投幣式，每次至少須投3枚代幣，每枚代幣2元，其餘係採開分式，水果盤為1比30、超八1比5、BAR台1比1、五PK1比2、滿貫大亨5比1、行星1比2，八代將軍1比1），客人再以投入代幣或押分方式把玩上開遊戲機，押中可贏取倍數不等之代幣或分數，如不中則押注之代幣或分數被機器沒入而歸店方所得，待賭客不玩時，即可依機具顯示之分數洗分，並以一定之比例或持代幣向卯○○、己○○表示要兌換現金，卯○○即會將現款置放在店內廁所衣架吊掛衣服之口袋，再通知客人前往拿取。嗣於95年12月26日21時50分許，為警搜索上開遊藝場，並扣得樂透大亨金明星（即水果盤）16台（含IC板16片）、滿貫大亨3台（含IC版3片）、BAR台4台（含IC版4片）、梭哈5人座1台（含IC版2片）、北斗神拳8台、超悟空（即孫悟空）7台、八代將軍4台、五PK6台（含IC版6片）、超八7台（含IC版7片）、行星8人座
1台（含IC版7片）、租賃契約1本、員工休假表1份、12月支出表1張、賓果行星交班表1份、交接班表1卷、記事本2本、集滿卡2本、贈點紀錄表1份、紙條2張、隔日卷
1疊、中獎紀錄賀單1疊、PREMIER數位相機1台、寄（積）分卡1000點146張、寄（積）分卡500點72張、100點11
6張、現金4320元、米黃色襯衫1件、代幣1袋、超八七同紅包1面、超八紅包贈點（1000點1張、500點29張、600點1張）、同學進場單3張、同學名冊1張、大紅包5份。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官劉俊儀指揮屏東縣警察局、保安警察第三總隊第二大隊及檢察官自動檢舉偵辦。
理由
壹、程序部分：
一、按「除簡式審判程序、簡易程序及第三百七十六條第一款、第二款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判。」，「左列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。
一、最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。
二、刑法第三百二十條、第三百二十一條之竊盜罪。」此刑事訴訟法第284條之1、第376條第2款分別定有明文。經查，本件檢察官起訴被告等係犯刑法第268條之圖利聚眾賭博罪及第266條第1項之賭博罪二罪，均係最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，故依上開刑事訴訟法第284條之1的規定，自得獨任為之，就此合先敘明。
二、次按刑事訴訟法第308條：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。．．」，及同法第154條第2項：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」。由以上規定可知，刑事判決書應記載主文與理由，在有罪判決書才要記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。因此，在有罪判決書，要於理由內記載認定事實所憑之證據，即經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之論知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限（見 石木欽 著「改良式當事人進行主義之證據法則」第214、
215頁），故就下述無罪判決部分，本判決即不論述有關證據能力，合先敘明。
三、按「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者。」此刑事訴訟法第163條之2定有明文。本件被告丙○○辯護人聲請㈠訊問證人甲○○以證明被告丙○○與被告甲○○盤讓、租賃該遊戲場房、地、設備等事；㈡調取扣案被告丙○○、甲○○租賃契約書，以證明自94年3月1日起該遊戲場既非被告丙○○所經營；㈢調取證人寅○○賭博前科，以證明證人寅○○係以被告甲○○名義盤讓、租賃該遊戲場房、地、設備等語。惟就有關被告丙○○、甲○○盤讓、租賃該遊戲場房、地、設備之事，依下列叁之五之㈢之說明，既已臻明瞭，且95年度他字第2305號卷第24-28頁已有租賃契約書存在，至於證人寅○○之賭博前科，亦與本件被告丙○○是否有檢察官起訴之犯行，係屬二回事而無重要關係，是依上開說明，被告丙○○辯護人上開聲請調查之證據，均應予以駁回。
四、有關下列認定事實所憑之傳聞證據證據能力：㈠按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第
159條之5第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見該條之立法理由）。又按上開刑事訴訟法第159條之5依其條文文義，係以被告以外之人於審判外之陳述雖不符合同法第159條之1至第159條之4有關傳聞法則例外規定之情形，但如經當事人於審判程序同意作為證據，法院於審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，或當事人、代理人、辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，則視為有前項之同意。並非被告以外之人於審判外之陳述須優先適用同法第159條之1至第159條之
4規定，以審認其有否證據能力，於均不符合上開規定時，始有同法第159條之5規定之適用（參酌最高法院96年度台上字第5227號判決意旨）。
㈡與詰問權之關係：
①依大法官釋字第582號解釋文謂：「憲法第十六條保障人
民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」等語。可知被告詰問權，係憲法第16條「訴訟權」所延伸被告刑事審判防禦權之基本權利。
然此係被告之權利並非被告之義務。
②又依大法官釋字第582號解釋理由書謂：「至於被告以外
之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」等語，可知大法官宣示詰問權之性質為「證人產生理論」，亦即詰問權之目的，在迫使檢察官傳喚審判外陳述之人到審判庭作證，以供被告行使詰問權，所以只有在檢察官已盡全力傳喚審判外陳述者到審判庭而仍不可得時，才不會違反詰問權，此審判外的陳述才能作為證據，否則即因違反詰問權，該審判外之陳述，不得作為證據。
③詰問權既然被告於訴訟上的防禦權，而屬憲法上訴訟權的
基本權利，然此並非被告的義務﹙參酌最高法院95年度台上字第4113號判決﹚，故被告對於詰問權自有處分權限，且基於憲法上基本權拋棄的理論，如被告對於詰問權已為不行使的處分，自無違法可言。又在客觀上不能接受詰問之情形（如：死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、到庭後無正當理由拒絕陳述等），依上開大法官解釋第582號解釋理由書，於此種情形亦不被認為違反被告詰問權而無證據能力。
④再者，依刑事訴訟法第159條之5之規定，既然被告對於
證人於審判外之陳述，已明示同意或知道該陳述依法已不得作為證據而仍無異議，參酌該條立法理由謂：「按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。」等語，可知該項對於傳聞證據之「同意」，認為具有證據能力之理由，係基於被告對於詰問權的放棄而來，故本院認為此規定之「同意」，實具有雙重性質，即對於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不為行使之表示」，是則被告既已放棄行使詰問權，亦無違反被告詰問權（參酌最高法院97年度台非字第132號判決意旨）。
㈢經查：
①證人卯○○、戊○○、丑○○於本院審理時均已傳喚到庭具結證述，自不違反被告等人之詰問權。
②除證人卯○○、戊○○、丑○○外，其他被告以外之人於
審判外之陳述，被告及檢察官於本院審理時提示各該證據，均表示「沒有意見」，依上開說明，被告既已放棄行使詰問權，亦無違反被告詰問權。
③綜上，就上開被告以外之人於審判外之陳述，被告及檢察
官，知悉為傳聞證據，而於本院審理時提示各該證據，均表示「沒有意見」，且未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為有該第159條之4第1項之同意，且本院審酌上開傳聞證據之作成當時之情況，並無違法之情事，故認為適當而得為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據被告甲○○、卯○○均坦承上開犯行，被告己○○固坦承有於上開時、地，以每月20,000元受雇，擔任洗分、開分工作，惟矢口否認有何賭博犯行，辯稱：我才作沒有幾天，我不知到是在經營賭博電玩云云。
㈠上開犯罪事實業據被告甲○○於本院審理時及被告卯○○於
偵查中、本院審理時坦承不諱；核與證人戊○○於本院審理時亦證述：「（棒球路歡樂城電子遊戲場是否知道？）我知道。（如何知道？）我有去那裡玩，歡樂城開幕時我有去，我去都是玩悟空，十元換四個代幣，一次都是三個代幣，圖樣三個一樣算中，如果中銅鐘得九個代幣，如果三個777最高得666個代幣，代幣不玩可以換積分卡，積分卡不要可以換錢，跟裡面小姐換。（如何換？）我積分卡給她，她算算看還有給我多少，積分卡一分換一元，那小姐叫我去廁所把錢放在廁所裡面吊著衣服的口袋。（除了悟空可以換錢，其他機台可以換錢是否知道？）我玩的悟空可以換錢，其他機台應該也是可以，因為我有看到有人拿卡給小姐，小姐再拿去廁所，出來後再跟客戶講，客戶再進去拿錢。（如何計算？）一個代幣算2.5分，看我拿給她多少代幣去算，換積分跟換錢都是同樣的小姐。（換積分的小姐是否在場？）現在坐在左邊第二個<即卯○○>，我有跟她換過。」等語（見本院卷第215頁正面及背面）及證人丑○○於警詢時陳述：
「（警方提示現場廁所內所查扣米黃色襯衣，是否作為女店員兌換現金給客人所使用的衣服？）<經檢視後作答>是的。不過我要更正我先前的供述，我的部分先前的方式是放置在衣服口袋裡面，後來為區分客人與我的現金，就把我的現金放置在廁所內芳香劑上面，而客人的錢就放在衣服口袋內，避免同時客人與我一同進入時，將我的現金拿走發生錯誤。」等語（見屏警刑偵二字第0950090829號卷第45頁）大致相符；並有被告卯○○、己○○確認之現場配置圖及開分比例1紙、搜索賭博性電玩現場相片8張在卷可稽（見屏警刑偵二字第0950090829號卷第5、91-94頁）；此外復有扣案樂透大亨金明星（即水果盤）16台（含IC板16片）、滿貫大亨3台（含IC版3片）、BAR台4台（含IC版4片）、梭哈
5人座1台（含IC版2片）、北斗神拳8台、超悟空（即孫悟空）7台、八代將軍4台、五PK6台（含IC版6片）、超八7台（含IC版7片）、行星8人座1台（含IC版7片）、租賃契約1本、員工休假表1份、12月支出表1張、賓果行星交班表1份、交接班表1卷、記事本2本、集滿卡2本、贈點紀錄表1份、紙條2張、隔日卷1疊、中獎紀錄賀單1疊、PREMIER數位相機1台、寄（積）分卡1000點146張、寄（積）分卡500點72張、100點116張、現金4320元、米黃色襯衫1件、代幣1袋、超八七同紅包1面、超八紅包贈點（1000點1張、500點29張、600點1張）、同學進場單
3張、同學名冊1張、大紅包5份為證。又有關被告甲○○向丙○○承租房、地及盤讓該遊戲場設備、機具及執照之事，見下列被告丙○○無罪部分之說明。
㈡被告己○○於偵訊時自承「（查獲屏東市○○路○○號開設歡
樂城遊藝場，以開設68台的大型電玩機具，及三班當班小姐，和聘請俗稱「同學」來熱場，是否知道是開設賭博性兌換現金的電玩店？）知道。」等語（見96年度偵字第210號卷第74、75頁），且被告卯○○於偵查中亦證述：「（你們當班時，有幾位店員？）有二位店員，從事的工作性質是開洗分，如果客人不玩，就會把兌換的現金放在置放在廁所裡面的吊掛在衣架上的衣服裡，都如上述的一樣。如果同學的話，就放在芳香劑上。」等語（見96年度偵字第210頁第51頁），顯見被告己○○並非不知情，是其上開辯解，顯係事後卸責之詞不足採信。
㈢綜上，本件事證明確，被告甲○○、卯○○、己○○三人犯行應可認定。
二、論罪科刑：㈠核被告甲○○、卯○○、己○○所為，均係犯刑法第266條第1項之賭博罪。
㈡變更起訴法條：按刑法第268條規定之「意圖營利」，係指
籍由供給賭博場所或聚眾賭博而從中獲取利益而言，如：進場費、手續費、抽頭等，如行為人並無此種意圖，而係希冀以參與賭博而贏取財物，即欠缺該罪之主觀意圖，自不構成該罪。本件被告等擺設電子遊戲機具所得之利益，係以電子遊戲機具與不特定人對賭所得之利益，並非提供賭博場所或聚眾賭博予不特定人賭博之對價，尚難認被告等有藉提供賭博場所取得利益之意，自不符合該條「意圖營利」之構成要件，是被告擺設電子遊戲機具，供不特定顧客賭博之行為，應係犯刑法第266條第1項之普通賭博罪，檢察官認為構成同法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭罪，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條並予審理。
㈢又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年台上字第1079號判決意旨參照）。本件被告甲○○經營電子遊戲場業擺設電子遊戲機，並自上開時間起雇用被告卯○○、己○○，惟被告甲○○係自94年3月17日起至95年12月26日21時50分許止、被告卯○○、己○○則分別自95年11月29日、95年12月中旬起均至95年12月26日21時50分許止，均在相同之地點，以相同之電子遊戲機具，供客人賭博，此在社會客觀通念，可認係在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，而符合一個反覆、延續性之行為觀念，則依上開說明應為「集合犯」之「販賣犯」，在刑法之評價上屬包括之一罪。
㈣共同正犯：本件被告卯○○、己○○分別自上開時間起受雇
於被告甲○○，擔任該遊戲場兌換代幣、開、洗分及換取現金等工作，已與被告甲○○有犯意聯絡及行為分擔，而非單純之幫助犯，應論以共同正犯，檢察官認係幫助犯，亦有未當。
㈤本院審酌審酌被告甲○○、卯○○、己○○三人均無前科紀
錄，素行良好，其三人擺放電子賭博遊戲機具供人把玩，助長社會僥倖風氣，以及擺放機台甚多、期間亦長達一年有餘，及被告甲○○為負責人，而被告卯○○、己○○係受雇於被告甲○○，暨被告甲○○、卯○○犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，又被告甲○○、卯○○、己○○三人犯罪時間在96年4月24日以前（含當日），所犯符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款所定之減刑條件，應依該規定減其刑期為二分之一，並分別諭知易服勞役之折算標準，以示懲戒。
㈥沒收：
①扣案樂透大亨金明星（即水果盤）16台（含IC板16片）、
滿貫大亨3台（含IC版3片）、BAR台4台（含IC版4片）、梭哈5人座1台（含IC版2片）、北斗神拳8台、超悟空（即孫悟空）7台、八代將軍4台、五PK6台（含IC版6片）、超八7台（含IC版7片）、行星8人座1台（含IC版7片）等電子遊戲機，為當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收之。
②扣案租賃契約1本、員工休假表1份、12月支出表1張、
賓果行星交班表1份、交接班表1卷、記事本2本、集滿卡2本、贈點紀錄表1份、紙條2張、隔日卷1疊、中獎紀錄賀單1疊、PREMIER數位相機1台、寄（積）分卡1000點146張、寄（積）分卡500點72張、100點116張、現金4320元、米黃色襯衫1件、代幣1袋、超八七同紅包1面、超八紅包贈點（1000點1張、500點29張、600點1張）、同學進場單3張、同學名冊1張、大紅包5份等為被告甲○○所有，且分別係供犯罪之用或為犯罪所得之物，業據被告甲○○於本院審理時陳述明確，應依刑法第38條第2、3款之規定宣告沒收。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另認：㈠被告丙○○自90年1月間起，迄95年12月26日止，以每月
35,000元向不知情之 李己 ，承租屏東市○○路○○號坐落之土地，丙○○並耗資2、3百萬元在該土地搭建鐵皮屋，以為電子遊藝場賭博場所，為規避刑責，屢覓人頭，擔任賭博性電動玩具名義負責人，實際則由丙○○經營，先於90年1月12日由人頭 林讚西 （另由檢察官為緩起訴）任和春電子遊戲場負責人，繼而由人頭 王蕙香 （不知情）於90年1月19日，任冠統電子遊戲場負責人，又於90年3月2日變更負責人為 林順天 （另由檢察官為緩起訴），復於90年10月15日變更負責人為林讚西，續於91年4月12日變更負責人為被告庚○○，另於92年6月9日更名為棒球電子遊戲場，變更負責人為子○○（另由檢察官為緩起訴），又於93年2月13日更名為寶貝熊電子遊戲場，變更負責人為 林信義 （另由檢察官偵辦），再於94年3月17日更名為歡樂城電子遊戲場，變更負責人為被告甲○○，上開申請設立登記、更名及變更負責人均由丙○○委由不知情之工商登記代辦人 莊金玉 代辦。
㈡林順天、子○○、庚○○除了擔任上開形式負責人，亦受被告丙○○僱用在該處參與經營：
①丙○○自90年2月間迄90年12月間，以每月2萬8千元至
3萬元薪資，僱用林順天至上開地址，擔任組長，負責開分作業員之管理，由不詳姓名作業員負責行星賓果、7PK、水果盤、彈珠檯、BAR台開洗分，除水果盤係1比20，彈珠檯係投幣式，其餘均係1比1，賭客如累積分數不續玩，由不知其名主任按原開分比例兌換現金，主任如不在，即由開洗分員或林順天負責兌換，為逃避追查，兌換現金地點設於同處廁所洗手台或馬桶上方以煙盒裝置，或2樓網咖處，每日3班交接，換班結算盈餘1萬餘元至3萬餘元。
②丙○○續自91年4月間迄92年3月間，以每月薪資2萬8
千元，僱用被告庚○○在上址擔任開分員，就滿貫大亨、賓果行星、水果盤、彈珠檯開洗分，開分比例為滿貫大亨10比1（例如10元開1分)、賓果行星1比1、水果盤1比30、彈珠檯1比1，營收款項置於保險櫃內，由丙○○前來收取。
③丙○○又自91年年底，迄93年1月25日止，以每月薪資2萬
8千元，僱用子○○在同地，擔任開分員，負責招呼客人、開分、洗分、交付積分卡，再由賭客持積分卡向組長換錢，計當時機具有行星賓果、水果盤、彈珠檯、麻將台，除彈珠檯為投幣式，其餘均為開分方式，除水果盤為1比10，其餘均為1比1。交班時盈餘自數千元至1、2萬元不等，均存放店內之保險櫃，丙○○約於每日晚上12時許前來收取。
㈢被告癸○○以賭博之犯意，自95年10月間起，迄96年12月26
日止，至該處打玩孫悟空，前後達30次，每次約賭玩1千元至2千元，每次皆輸。
㈣丁○○、丑○○（另由檢察官為緩起訴）、辛○○均受僱予
高雄某公司，以幫助賭博之犯意，奉派至各賭博性遊藝場擔任充熱場工作（俗稱同學），亦即並非實際賭玩，但至各遊藝場仍持現款（或店內積分卡）兌換代幣或開分，等打玩欲離開再持公司製式表格交由洗分人員兌換取回代墊現金，以製造遊藝場客人活絡之假象，促使一般人樂於入內賭玩，丁○○自95年9月間起，以每小時90元報酬，至該處打玩超八、水果盤、行星、梭哈、五PK，於95年12月26日向卯○○領取每張面額1千元之積分卡10張打玩；辛○○自95年11月間起，以每小時85元報酬，至該處打玩超八、水果盤及五PK，每次預墊4、5千元，如結束不打，由店員卯○○或組長將錢置放於廁所芳香劑盒內，通知其進入取回，嗣辛○○於95年12月26日持4、5千元交由卯○○開分，打玩超八。
㈤綜上，因認被告丙○○所為，涉係犯刑法第268條之聚眾賭
博罪；被告庚○○、丁○○、辛○○，係犯刑法第30條第1項、第268條之幫助聚眾賭博罪（以下均以檢察官起訴刑法第268條為論述，至於檢察官起訴行為縱認犯罪，係屬刑法第266條之賭博罪，並非刑法第268條之聚眾賭博罪，詳如上貳、有罪部分之論述）；被告癸○○則係犯刑法第266條第1項之賭博罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。
次按犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料。」、「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，此有最高法院53年度台上字第2750號、76年度台上字第4986號、30年度上字第
816號判例可供參酌。況刑事訴訟法第161條已於91年2月
8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度台上字第128號判例亦明揭此旨。準此，刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可以之為不利之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據為被告有罪之認定。
三、公訴意旨認被告丙○○、庚○○、癸○○、丁○○、辛○○有上開犯行，無非係以：㈠被告丙○○、庚○○、卯○○、、己○○、癸○○、丁○○、辛○○之陳述；㈡證人林讚西王蕙香、林順天、子○○、莊金玉、乙○○、戊○○、丑○○、寅○○、壬○○之陳述；㈢冠統電子遊戲場、棒球電子遊戲場、寶貝熊電子遊戲場、歡樂城電子遊戲場設立、變更申請書、讓受承諾書、屏東縣政府核准函稿、營利事業登記抄本；㈣被告庚○○及證人林讚西、林順天、子○○、莊金玉、丑○○指認相片；㈤子○○離職書；㈥扣案之賭博性電動玩具機具57台及卯○○、己○○確認之配置圖、開分比例；㈦證人丑○○記載打玩機種及輸贏紀錄；㈧被告辛○○、丁○○打玩機具開洗分登記表；㈨搜索賭博性電玩現場相片
8張；㈩於95年12月26日21時50分許，在上開遊藝場，查扣之樂透大亨金明星（即水果盤）16台、滿貫大亨3台、BAR台4台、梭哈5人座1台、北斗神拳8台、超悟空（即孫悟空）7台、八代將軍4台、五PK6台、超八7台、行星8人座1台、租賃契約1本、員工休假表1份、12月支出表1張、賓果行星交班表1份、交接班表1卷、記事本2本、集滿卡2本、贈點紀錄表1份、紙條2張、隔日卷1疊、中獎紀錄賀單1疊、PREMIER數位相機1台、寄（積）分卡1000點
146張、寄（積)）卡500點72張、100點116張、現金4320元、米黃色襯衫（吊於廁所吊衣架做為兌換現款之用）1件、代幣1袋、超八七同紅包1面、超八紅包贈點1000點1張、500點29張、600點1張、同學進場單3張、同學名冊
1張、大紅包5份、監視器電腦主機1台、便條紙1盒，並自丑○○身上查扣紙條2張；於96年2月1日，在被告丙○○屏東市○○街○○○○○號住處，扣得宏盈歡樂世界會員資料卡1冊、進貨單1冊、員工人員管理資料1冊、筆記本2本、活動外送單1張、三班時段統計表（空表）1張、代幣兌換卷統計表（空表）1張、收入支出表6張、子○○本票及離職單1份、丙○○水電費收據2張、歡樂龍網際網路登報廣告1張、和春電子遊藝場地籍圖2張、賓果行星積分大放送1張、奇馬電子遊藝場級別證1張、電腦列印寶貝熊薪資表11張、 黃恆盛 薪資袋1張、面額5萬元支票BA0000000號1張、支出證明單2張、華南銀行支票簿0000-0000號1本、丙○○國華商業銀行代收款項紀錄簿1本、便條紙1張、機檯外贈補幣簽名表（空表）63張、電腦主機2台等證據為主要依據。
五、被告丙○○部分：㈠本院訊據被告丙○○固坦承有於上開時間，以每月35,000元
向李己承租上開土地，並在該土地搭建鐵皮屋，作為電子遊藝場，又於90年1月12日由林讚西任和春電子遊戲場負責人，繼由王蕙香於90年1月19日，任冠統電子遊戲場負責人，又於90年3月2日變更負責人為林順天，復於90年10月15日變更負責人為林讚西，續於91年4月12日變更負責人為被告庚○○，另於92年6月9日更名為棒球電子遊戲場，變更負責人為子○○，又於93年2月13日更名為寶貝熊電子遊戲場，變更負責人為林信義；並於上開時間雇用林順天、庚○○子○○負責開分等情，惟堅決否認有何聚眾賭博之犯行，辯稱：我從94年3月1日起就將遊戲場盤讓給甲○○，所以從那時起，該遊戲場是不是有經營賭博，我不知道，也跟我無關，甲○○並不是我的人頭，至於之前我經營的遊戲場客人不玩是不能兌換現金，沒有賭博財物的情形等語。
㈡有關遊戲場人頭部分：
①本件被告丙○○，以35,000元向李己承租屏東市○○路○○
號座落之土地，並在該土地搭建鐵皮屋，作為電子遊戲場，於90年1月12日由林讚西任和春電子遊戲場負責人，繼由王蕙香於90年1月19日，任冠統電子遊戲場負責人，又於90年3月2日變更負責人為林順天，復於90年10月15日變更負責人為林讚西，續於91年4月12日變更負責人為被告庚○○，另於92年6月9日更名為棒球電子遊戲場並變更負責人為子○○，又於93年2月13日更名為寶貝熊電子遊戲場，變更負責人為林信義等情，業據被告丙○○於本院審理時坦承不諱，核與證人林順天、林讚西、子○○於警詢（見屏警督字第0960040221號卷第13-15、19-21、32-34、96年度偵字第210號第152-153頁）及被告庚○○於警詢時（見屏警督字第0960040221號卷第26-28）陳述明確，並有卷存營利事業登記抄本6紙、屏東縣政府函附營利事業統一發證變更登記申請書6紙（見屏警督字第0960040221號卷第98-103、105-116頁）可證，應可信為實在。
②按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，
須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。上訴人等以偽造之杜賣證書提出法院，不過以此提供為有利於己之證據資料，至其採信與否，尚有待於法院之判斷，殊不能將之與「使公務員登載不實」同視。（參酌最高法院73年台上字第1710號判例）；又主管機關在受理公司設立登記申請時，對於繳足股款之事項，既應派員檢查，認有違反法令者，並應令其改正，公司且得申復，亦即主管機關須為實質之審查，以判斷其真實與否，而非僅依其申請或聲明即為一定登載之形式審查，則公司負責人明知申請設立登記時，公司應收之股款並未繳足，仍以申請文件表明收足而使公務員將此不實事項予以登載，應僅成立修正前公司法第九條第三項之罪，無適用刑法第214條論罪之餘地。（參酌最高法院94年台非字第117號判決）。依電子遊戲場業申請登記作業要點第2條規定「電子遊戲場業申請設立或變更登記，除依公司法、商業登記法及有關規定外，應符合下列規定：㈠營業場所：1、符合電子遊戲場業管理條例第八條及第九條之規定。．．5、營利事業與營業級別申請資料經直轄市、縣市政府審查合格後，由該管工商單位於核發營利事業登記證時同時核發營業級別證。」，又依卷存電子遊戲場業負責人營業場所管理人或名稱變更登記應檢附書件，可知承辦單位應與屏東縣政府警察局（查核前、後負責人、營業場所管理人有無電子遊戲場業管理條例第12條所列情事）、消防局、建設處建築管理科、安全聯合檢查小組、工商課、國稅局屏東縣分局（須無欠稅，由稅捐稽徵查核）會勘，另現場查核項目包括營業場所是否符合消防建築法令規定（含室內裝修、是否依原核准面積使用、是否佔用騎樓營業），有否依規定投保公共意外險、入口顯明處有無入場年齡及營業級別標示，陳列之遊戲機有無框貼主機板有無類別貼證及該等書面證明文件、受罰鍰處分有無未繳清或拒不停業等項，可知承辦電子遊戲場業申請登記，並非一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而須為實質之審查，以判斷真實與否，始得為一定之記載者。準此，被告丙○○雖有以上開之人為其經營之電子遊戲場之形式負責人，亦未構成刑法第214條之使公務員登載不實罪。
㈢有關被告丙○○94年3月1日以後之聚眾賭博犯行：
①被告丙○○於94年3月1日所經營坐落於屏東市○○路○○
號土地及其上門牌號為屏東市○○路○○號1樓之遊戲場轉租並將店內設備、電子遊戲機台一併盤讓予被告甲○○乙節，業據被告丙○○於警詢、偵查中及本院審理時陳述明確；並經共同被告甲○○於本院準備程序陳述明確；且與證人寅○○於偵查中及本院審理時證述：「（為何甲○○會登記為屏東市○○路○○號歡樂城電子遊藝場負責人？）因為甲○○他自己要開店，他沒有資金開店，在二年多前他向我借50萬元現金。他向我借支票，我開二次，一次12張，總共24張，一張面額5萬元做為房租支付給丙○○，50萬元是他跟我借的，用途我不曉的。（甲○○他向你借支票的款項，他有無償還給你？）有。他每個月月初還給我。在今年一月份的時候，就沒有還給我。（每一張支票相隔多久時間？）隔一個月。（開店經過情形？接洽情形？）是我自己出面，我跟丙○○講說我要經營，所以就向他租店面及取得營業執照，我跟他訂有房屋租賃契約，我有跟他講好，盤讓金30萬元並不包括機具，房租一個月8萬元租金。機具丙○○自己載走，機具是後來甲○○自己張羅，我後來叫甲○○跟再去跟丙○○訂立租屋契約，營業執照我已經取得丙○○的同意，所以不用再取得丙○○的同意，後來負責人有辦理變更登記，但何人去辦的，我不曉得。（甲○○都沒有資金，為何提供資金給他？）因為他是我女兒的男朋友，交往3、4年。」、「（甲○○的經濟狀況是否瞭解？）不了解，因為我女兒求我很多次，我才借他錢。．．（當時談好的條件是什麼？）當初是要盤讓營業執照三十萬元，房租八萬元開每個月五萬元的支票加上現金三萬元。（這店面是誰在做？）是甲○○。
（頂讓三十萬元是誰給付？）是我給付。（裡面的機台？）答：是甲○○陸陸續續向丙○○先生買的。（你們有無借給甲○○伍拾萬元？）有現金五十萬元。（你總共借他多少錢？）盤讓金三十萬元，另外借給他二十萬元，還有二十四張五萬元的支票給付房租，店內的機台部分是甲○○去處理，如何處理我不知道。」等語（見96年度偵字第
210號卷第156、157頁、本院卷第209、210頁），核與證人即寅○○之女、被告甲○○之前女朋壬○○於警詢及本院審理時證述：「（你與甲○○是何關係？）他是我前男友。．．（甲○○從92年底跟你交往時，從事何工作？）我認識甲○○時沒有工作，直到93年年初時甲○○向我說要開電玩店沒有資金，要我向我父親寅○○借款50萬元。我跟我父親寅○○開口後，我父親有答應並有以我母親 尤春梅 名義，每個月開出5萬元支票借給 李春成 ，共計開出2年。（經檢視筆錄後，對於這部分更改回答為：
）我知道有開一年支票給甲○○，其餘的部分我不清楚。
．．（甲○○有無向你父親寅○○代為接洽電子遊藝場？）甲○○有向我父親寅○○告知說，不認識經營的林先生，詢問我父親是否認識，我父親說有認識並有前往幫甲○○談論盤讓的事情。（甲○○向寅○○借取50萬元在何處經營電子遊藝場？）在屏東市○○路上經營「歡樂城遊藝場」，詳細地點我不清楚。地點大概在屏東地檢附近。（寅○○以你母親尤春梅名義開具每月5萬元之票，共計二年，是作何用？）就是借給甲○○的錢。」、「（被告甲○○有盤讓店面的事情妳是否知道？）答：我知道，他跟我說。（被告甲○○盤讓店裡面的錢如何來？）他跟我父親借錢，他叫我去拜託我父親。（有無說借多少錢？）我有跟他說借現金五十萬元，還有開二年的票，一年12張，一張很像是 伍萬 元，我父親說好。．．（妳母親叫什麼？）尤春梅。」等語（見屏警督字第0960040221號卷第58-5
9頁、本院卷第214頁），均大致相符；再者，證人寅○○確實有將其妻尤春梅（見96年度偵字第210號卷第16
0頁法務部戶役政連絡作業系統）名義簽發付款人為台北富邦銀行新興分行、票號分別為0000000-0000000、0000000-0000000號，票面金額為5萬元之支票交予被告丙○○，而被告丙○○則以女兒 林姿慧 在高雄銀行明誠分行之帳戶托收並分別兌現（除票號0000000號因遭查扣未提示）乙節，亦有富邦銀行函附尤春梅帳戶歷史對帳單、高雄銀行函附林姿慧帳戶存款對帳單、高雄銀行代收票據存摺及尤春梅之支票影本1紙可證（見96年度偵字第210號卷第170至178頁、第194-198頁、95年度他字第2305號卷第29-31頁、屏警督字第0960040221號卷第119頁）；另被告甲○○除給付上開租金外，另就店內機具、設備，以190萬元向被告丙○○盤讓，並給付由證人寅○○之妻尤春梅名義所簽發、付款人為富邦銀行高雄分行、票號為0000000、0000000號、票面金額分別為60萬、90萬元及付款人為台灣銀行博愛分行、票號為00000000號、面額為40萬元之支票3紙，已由被告丙○○自其華南商業銀行屏東分帳戶提示付款乙節，亦有本院卷存第238頁華南商業銀行屏排分行97年8月8日（97）華屏存字第380號函可證，在在足徵證人寅○○、壬○○證述應屬實在，是被告丙○○上開辯解，自為可採。
②本件檢察官以被告卯○○、己○○陳述從未見過甲○○，
由早班店員「琪琪」面試後隔天上班等語，進而推論被告甲○○如係老闆不可能未面試店員，店員日後上班亦應看過老闆云云，然被告卯○○、己○○亦未曾陳述在該店見過被告丙○○，若以檢察官相同思考方式，豈非可推論「被告丙○○如係老闆不可能未面試店員，店員日後上班亦應看過老闆」，而得出被告丙○○不是該遊戲場老闆之結論，是檢察官以上開被告卯○○、己○○上開陳述遽爾推論被告丙○○以被告甲○○為該遊戲場之形式負責人，即難認為有據。
③又本件因被告丙○○係向李己，承租屏東市○○路○○號座
落之土地，並在該土地搭建鐵皮屋，故上開面額5萬元支票24紙（承租金額為8萬元），係在支付承租土地及其上建物部分，並未包遊戲場內之設備、遊戲機在內，此觀之上開房屋租賃契約條款，均僅就房屋為約定即明，且上開土地並非被告丙○○所有，而須另付租金予原出租人李己，故被告丙○○向被告甲○○收取租金轉付予原出租人李己，以避免自己之損失，亦無背於常情。至於該房屋內之設備（如遊戲場業執照、燈光、櫃台、冰箱等）及遊戲機台，既未在出租之列，亦非原出租人所有，而係被告丙○○原先經營遊戲場所辦理或添購，則此部分既有財產價值，被告丙○○將之作價190萬元讓售予甲○○，亦符合社會常情，故租賃與盤讓二者並存，並無矛盾之處，檢察官認為「既為盤讓又係出租，二者顯有矛盾」云云，殊難理解。
④至於證人即被告甲○○之父乙○○於偵查中固證述：被告
甲○○自己就積欠卡債，自己花用都不夠，沒有資力開店及聽甲○○說，有人找他掛電玩店的形式上負責人，電玩店就在屏東等語（見96年度偵字第210號卷第61、62頁）。本件被告甲○○本人固無資力開店，然被告甲○○並非自己出資，而係透由向女友壬○○之父寅○○借貸作為資金，向被告丙○○承租房、地並讓售房內設備、遊戲機具，已如上所述，固證人乙○○此部分之證言，自亦不足靈被告丙○○不利之認定。另被告甲○○於本院審理時，即當場表示，並未告訴伊父親擔任電玩店形式負責人的話等語（見本院卷第156頁背面），而證人乙○○亦表示：「被告甲○○跟我說是到屏東做，沒有說做什麼，經過一段時間，可能他又告訴我說他在做電玩，我的想法是說被告甲○○沒有錢開店，所以我猜可能他是擔任形式上的負責人，但是實際上是什麼情形我不知道。」等語（見本院卷第156頁背面），益見乙○○於偵查中證述被告甲○○擔任形式負責人乙節，係證人乙○○個人誤認所致，自難為被告丙○○不利之認定。
⑤綜上所述，本件被告 哥春雄 既於94年3月1日將其經營之
遊戲場房、地轉租並將店內設備、遊戲機台一併盤讓予被告甲○○，則自此以後，該店所涉之犯罪，即與被告丙○○無涉。
㈣有關被告丙○○94年3月1日以前之聚眾賭博犯行：
①共犯或相牽連案件等彼此具利害關係之共同被告不利於己
之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。其目的，乃欲以補強證據擔保共犯或共同被告自白之真實性，以避免錯誤之裁判，故以補強證據之存在，限制自白在證據上之價值。又依司法院大法官釋字第582號解釋文謂：「所謂其他必要之證據，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之。」，可知補強證據須有證據能力，且係主證據以外之證據。再依上開釋字第582號解釋文，可知補強之範圍，未必需要對於犯罪構成要件有關的全部加以補強，僅須擔保被補強證據之事實的真實性即可；而補強之程度，則只要補強證據與被補強證據綜合判斷後，具有使審判者產生確信之證明力即為己足。另按賭博行為之標的物為財物，亦即金錢及其他具有經濟價值之物品而言，且所謂的財物，不包括取得財產上的利益，所以行為人雖以偶然事實之決定（如把玩電子遊戲機）輸贏，如勝者所獲取，僅能以其電子遊戲機之積分，換取積分卡，日後憑該積分卡由店家對電子遊戲機開分把玩，並未向店家兌換現金、有價證券、商品或其他通貨，亦無買回積分卡之行為，該積分卡雖係財產上之利益，然並非取得財物，而屬純娛樂之目的，自不構成賭博行為。
②證人林讚西於偵查中固證述：「（當時該遊藝場內有何機
臺？）有水果盤台、麻將台、撲克牌、行星賓果總共有3、40台的機臺。水果盤是開分的、行星賓果原先是投幣的，後來改為開分，麻將及撲克牌是投幣的，但是也可以開分。（洗分數如何兌換現金？）一般都能兌換現金。」等語（見96年度偵字第210號卷第90頁），然其亦證述「但我不在現場，我不曉得兌換現金的比例」等語（見96年度偵字第210號卷第90頁），則證人林讚西既未在現場，如何得知積分可以換取現金？況證人林讚西於警詢時證述：
「（營業方式為何？）係以開洗分或投代幣方式把玩電子遊戲機具，顧客把玩至分數結束為止。」等語（見屏警督字第0960040221號卷第21頁），並無積分可換現金之陳述，亦與上開偵查中之證述不同，是證人林讚西上開偵查中之證述，既有瑕疵，自難為被告不利之認定。
③證人子○○於偵查中證述（為何於92年6月9日登記為屏
東市○○路○○號一樓棒球電子遊戲場負責人？）當時丙○○聘請我在該遊戲場擔任開分員，丙○○叫我當人頭。他說可以支付一萬元給我當報酬我在當人頭之前約半年，我就在該遊藝場擔任開分員，薪資是2萬8千元，遊藝場名稱為冠統電子遊藝場，開分員的工作性質是招呼客人、開分、洗分給客人積分卡，然後客人拿積分卡找組長換錢。
（當時該遊藝場有何機臺？）有行星賓果、水果盤、麻將、彈珠台、有些是開分式，有些是投幣式，麻將、行星賓果、水果盤勢開分式，其他是投幣式，麻將是1比1，行星賓果是1比1，水果盤是1比10，彈珠檯是投幣式，10元就可以玩，換積分卡的比例就跟開分的比例相同。」等語（見96年度偵字210號卷第93頁）。惟查，證人子○○曾因任職被告丙○○之遊戲場期間，因動用店內財物而遭被告丙○○要求開立4張本票，合計7萬元乙節，業據證人於偵查中陳述明確，並有切結書1紙、本票4紙為證（見96年度偵字第210號卷第95頁、第102、103頁），顯見證人子○○與被告丙○○間，因有財物問題而生間隙，是證人子○○之上開陳述是否完全真實，即非無疑義，亦難以此遽為被告不利之認定。
④再者，於96年2月1日，在被告丙○○屏東市○○街○○○○
○號住處，所扣得宏盈歡樂世界會員資料卡1冊、進貨單
1冊、員工人員管理資料1冊、筆記本2本、活動外送單
1張、三班時段統計表（空表）1張、代幣兌換卷統計表（空表）1張、收入支出表6張、子○○本票及離職單1份、丙○○水電費收據2張、歡樂龍網際網路登報廣告1張、和春電子遊藝場地籍圖2張、賓果行星積分大放送1張、奇馬電子遊藝場級別證1張、電腦列印寶貝熊薪資表
11張、黃恆盛薪資袋1張、面額5萬元支票BA0000000號1張、支出證明單2張、華南銀行支票簿0000-0000號
1本、丙○○國華商業銀行代收款項紀錄簿1本、便條紙
1張、機檯外贈補幣簽名表（空表）63張、電腦主機2台等證據，亦無從認定被告丙○○於經營遊戲場期間，藉由把玩遊戲機臺累積積分，再將積分洗分兌換現金之聚眾賭博行為。
⑤至於於95年12月26日21時50分許，在上開遊藝場，查扣之
樂透大亨金明星（即水果盤）16台、滿貫大亨3台、BAR台4台、梭哈5人座1台、北斗神拳8台、超悟空（即孫悟空）7台、八代將軍4台、五PK6台、超八7台、行星
8人座1台、租賃契約1本、員工休假表1份、12月支出表1張、賓果行星交班表1份、交接班表1卷、記事本
2本、集滿卡2本、贈點紀錄表1份、紙條2張、隔日卷
1疊、中獎紀錄賀單1疊、PREMIER數位相機1台、寄（積）分卡1000點146張、寄（積)）卡500點72張、100點116張、現金4320元、米黃色襯衫（吊於廁所吊衣架做為兌換現款之用）1件、代幣1袋、超八七同紅包1面、超八紅包贈點1000點1張、500點29張、600點1張、同學進場單3張、同學名冊1張、大紅包5份、監視器電腦主機1台、便條紙1盒，並自丑○○身上查扣紙條2張等證據，因非在被告丙○○經營遊戲場期間內所查扣之物，而係被告甲○○經營期間在該遊戲場所查扣，亦與被告丙○○無涉，自無從作為被告丙○○不利之認定。
⑥本件證人林順天於偵查中證述「（當時你當組長時，冠統
遊戲場有何電子遊戲機臺？）有行星賓果1台、七PK8台、水果台14台、彈珠檯5台、BAR台5台。除了彈珠檯是投幣式，其餘均為開分機臺，水果台是1比20，其他的都是1比1，最少要100元才能開分，投幣式就沒有限制多少錢可以開分。賭客不玩的時候，就按找上開分的比例兌換等值的積分卡，然後積分卡再兌換等值的現金。兌換現金都是主任在處理，如果主任不在的話，就由我負責兌換現金或者是開分小姐來兌換，兌換的場所是在廁所洗手台或是馬桶上以煙盒內裝著錢兌換，也有先叫賭客上去二樓網咖的地方，我們以煙盒裝著錢拿到二樓給賭客，如果客人比較少的話，就在一樓兌換給賭客。我們有早、中、晚班三位組長，每日換班結算時比較差的話有一萬多元，比較好的時候有三萬多元。」等語（見96年度偵字第210號卷第87頁），然依卷證資料，並查無其他補強證據足資證明證人林順天之證述為真實。況本件被告庚○○於警詢、本院審理時均陳述：「（冠統電子遊藝場營業方式為何？）客人拿新台幣以開洗分方式把玩電玩機台，如有剩餘的分數採積分卡方式累計留著下次再玩，不可以兌換金錢。
」、「（你擔任開分員時間內，遊戲場內可否依積分兌換現金？）不可以」等語（見屏警督字第0960040221號卷第28頁、本院97年11月14日審判筆錄），亦與證人林順天所述之情形未符。
㈤綜上所述，依檢察官所提之證據，雖被告丙○○經營之遊戲
場，以電子遊戲機臺所設偶然之事實決定輸贏勝負，然尚不足以認定客人得以所贏得之積分，向被告丙○○所經營之遊戲場兌換現金、有價證券、商品或其他通貨，亦無買回積分之行為，故尚未達於確信被告丙○○有檢察官所述之犯行。此外，復查無其他證據足資證明被告丙○○確有聚眾賭博之犯行，故被告丙○○被訴聚眾罪自屬不能證明。揆諸首揭法律條文及判例說明，自應諭知被告丙○○無罪之判決，以免冤抑。
六、被告庚○○部分：㈠訊據被告庚○○承認有於上開時間任冠統電子遊戲場形式負
責人，並於上開時間以每月薪資2萬8千元受雇丙○○在上開地點擔任開分員，就滿貫大亨、賓果行星、水果盤、彈珠檯開洗分，開分比例為滿貫大亨10比1（例如10元開1分）、賓果行星1比1、水果盤1比30、彈珠檯1比1等情，惟堅決否認有何幫助聚眾賭博之犯行，辯稱：客人不玩不能換現金，沒有賭博財物的情形等語。
㈡按幫助犯係從屬於正犯而成立，以正犯已經犯罪為要件，倘正犯未能成立犯罪，幫助犯亦不成立犯罪。
㈢本件被告庚○○於警詢、本院審理時均陳述客人不玩不能換
現金等語，已如上述，且檢察官所指之正犯即被告丙○○（有關被告甲○○上開有罪部分，被告庚○○已離職，故該部分與被告 蒞培鑫 無涉）並未能成立犯罪，亦如上所述，此外，復查無其他證據足資證明被告庚○○確有幫助聚眾賭博之犯行，故被告庚○○被訴幫助聚眾賭博罪自屬不能證明。揆諸首揭法律條文及判例說明，自應諭知被告庚○○無罪之判決，以免冤抑。
七、被告癸○○部分：㈠訊據被告癸○○固承認有於上開時間，至上開處所打玩孫悟
空，前後約22次，每次約玩1千元至2千元等情，惟堅決否認有何賭博犯行，辯稱：我不知道該遊戲場有沒有賭博，我是純娛樂，大部分都是輸，不玩我只是有換積卡，沒有換現金，並沒有賭博財物等語。
㈡按賭博罪之成立須有㈠客觀要件：①行為地點，係發生於公
共場所或公眾得出入之場所；②賭博行為，即依偶然之事實，而非行為人所得支配，來決定輸贏勝負的行為；③客體，即賭博行為之標的物為財物。㈡主觀要件：即行為人對於自己處於公共場所或公眾得出入場所之事實有所認識，進而決意依偶然之事實，決定財物輸贏勝負的心態。倘有一要件欠缺者，則行為人自不負賭博罪責。
㈢經查，被告癸○○於警詢及本院審理分別陳述：「（你把玩
「超悟空」方式為何？）我拿現金新台幣歡樂城遊藝場內店員兌換成代幣，我換好代幣後，就前往孫悟空機台投入代幣，則機台顯示一分，然後我就押注機台自行運轉。如有押中的話，最高可以贏取分數666分，最低可以贏取3分，如沒有押中，則為機台所贏走。（你自何時開始前往歡樂城遊藝場內把玩電玩機台？）我大約半年前開始前往，把玩次數，我忘記了。（你上記供稱在歡樂城遊藝場內把玩機台約半年左右，你每次都以多少現金來兌換代幣？總結半年來輸贏情形為何？）我每次前往歡樂城遊藝場內匙玩機台，都約花1-2千元來兌換代幣，我輸的情形比較多，總共輸了多少，我也不知道詳細數字。如有贏的時候，我就將代幣寄放在店內，等有空的時候再來把玩。」、「（95年12月16日晚上被警方查獲你是否在場？）在場，我在那邊玩超悟空，投代幣，投三枚，我投代幣沒有壓它自己會轉，轉到777就算中，最多是五百枚代幣，我都玩超悟空而已。（如果不玩代幣如何處理？）我那天早上就有去玩，代幣放在機台那邊，晚上再去玩，我玩到沒有玩才回家，我沒有換過錢。（你是從何時開始玩？）陸陸續續大概是半年多，代幣玩到沒有為止，如果有剩下代幣我要離開時間不久就放機台上面，離開久一點就換積分卡，我沒有換過現金。．．（你玩了將近半年是否都從未換過現金？）是。」等語（見屏警刑二字第0950090829號卷第60頁、本院卷第295頁）；依屏警刑二字第0950090829號卷第59頁調查筆錄，可知被告癸○○係從事汽車修護工作，且住在高雄縣○○鄉○○○路○○○號，可知被告癸○○於本院理時之陳述會至該店把玩電子遊戲機係因其人住在高雄，不住在屏東，因為過來這邊那材料，要等材料，因為無聊所以就進去玩等語（見本院97年11月21日審判筆錄），並非虛偽。另參以卷內資料亦查無被告癸○○有將積分卡換取現金之情事，故被告癸○○上開辯解，自屬實在。是則本件被告癸○○進去把玩電子戲機臺之目的，係在打發時間，則其主觀上即難認有何賭博之犯意，自難以賭博罪相繩。此外，復查無其他證據足資證明被告癸○○確有賭博之犯行，故被告癸○○被訴賭博罪自屬不能證明。揆諸首揭法律條文及判例說明，自應諭知被告癸○○無罪之判決，以免冤抑。
八、被告丁○○、辛○○部分：㈠訊據被告丁○○、辛○○坦承有於上開時間，分別以每小時
90元、85元受雇予高雄聯合公司，由公司派至各遊藝場擔任充熱場工作之情事，惟堅決否認有何幫助聚眾賭博之犯行，辯稱：我們並非受雇於遊戲場，而是受雇於高雄聯合公司，各遊戲場是否有在經營賭博，我們並不知情等語。
㈡按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力
，而未參與實施犯罪之行為者而言，是行為人主觀上若係以幫助他人犯罪之意思，而在客觀上從事構成要件以外之行為，應論以幫助犯。再者，幫助犯固不須對於正犯所實行之構成要件實現行為，達到明確認識該具體構成要件行為之必要，但仍須對於該可能實現之構成要件類型行為有所認識，始足認行為人具有幫助之犯意。
㈢本件被告丁○○、辛○○係以每小時90元、85元受雇予高雄
聯合公司，由該公司派至各遊藝場擔任充熱場工作之情事，業據被告丁○○、辛○○於警詢、偵查中及本院審理時陳述屬實，並經被告卯○○、己○○於警詢中陳述明確，且有警卷卷存員工配合同意書1紙可證（見屏警刑二字第0950090829號卷第58頁），顯見被告丁○○、辛○○二人並非基於賭博之犯意把玩遊戲機臺乙節應可認定。
㈣又被告辛○○、丁○○於偵查中固證陳述：「我來的時候，
大部分都是打超八比較多，還有打過水果盤及5PK，我會先墊錢試打，一次都差不多墊4、5千元，到了不想打的時候，就是（俗稱下課），會在聯合公司的制式表格上填寫今天打的機臺名稱及櫃號，『試』就是指今天所打的金額，如果是一千元的話就記載一千元，『洗』是指洗分，就是把機臺上面的分數洗掉，其他欄位就是例如中紅包就會記載，我們就填寫公司的這一張單子，偷偷的交給遊藝場的店員，小姐會進到廁所將退還給我試打的錢，放在廁所的芳香劑的盒子裡，然後通知我們進去廁所。」、「因為我比較沒有錢，我去該遊藝場，我都是跟他們店內拿積分卡，我都跟他們店內的店員拿一千分的積分卡，拿一萬元，9月份的時候，我有代墊過，代墊的金額都在一萬元之內，如果不玩的時候，就是俗稱下課，我就會填寫聯合公司留給我的制式表格，然後交給店內的小姐，小姐就會先放要交還給我的代墊的現金，放置在廁所內芳香劑的盒子裡，或是放在廁所裡直立式的衣架上吊掛的衣服口袋裡，店員的人員出來後，再示意我們去廁所裡面拿。」等語（見96年度偵字第210頁卷第32、33、
38、39頁），及被告卯○○於偵查中證述：「如果是同學（試打員），先墊錢的話，我們以他們原先所墊的錢，會放在廁所裡面的表格，然後我們會換算實際要退還給他們的錢，放在廁所裡的芳香劑的盒子上面。」等語（見96年度偵字第
210號卷第49頁），然被告丁○○、辛○○二人向被告卯○○所換取者，係其二人為充熱場子所代墊開分把玩遊戲機臺之金錢，並非因為賭博而獲取之財物。
㈤本件被告丁○○、辛○○於偵查中及本院審理時均陳述不知
道該遊戲場客人可否以積分換取現金之事，而本件依檢察官所提出之證據亦無從認定被告丁○○、辛○○得以認識被告甲○○所經營之遊戲場係以電子遊戲機作為賭博財物之事，是被告丁○○、辛○○對正犯即被告甲○○有無可能犯罪，既無證據證明其二人有所認識，並進而認知正犯即被告甲○○犯罪之類型為賭博，則依上開之說明，自難以幫助犯相繩。此外，復查無其他證據足資證明被告丁○○、辛○○確有幫助聚眾賭博犯行，故被告丁○○、辛○○被訴幫助聚眾賭博罪自屬不能證明。揆諸首揭法律條文及判例說明，自應諭知被告丁○○、辛○○無罪之判決，以免冤抑。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第284條之1、第301條第1項、第300條，刑法第28條、第266條、第42條第3項、第266條第2項、第38條第2、3款，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
中華民國97年12月31日
刑事第一庭法官曾吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年12月31日
書記 官卓春成 本件論罪科刑法條：
刑法第266條第1項：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。