裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第586號民事判決
裁判日期：民國96年05月15日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院民事判決95年度上易字第586號上訴人戊0000000訴訟代理人丙○○被上訴人乙○○上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國95年05月17日臺灣桃園地方法院94年度訴字第1650號第一審判決提起上訴，本院於96年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
確認被上訴人對上訴人主張新台幣九十萬元之債權不存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形之一，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、上訴人主張：兩造素不相識，上訴人亦未向被上訴人借款，然被上訴人卻教唆訴外人 楊文雪 （經改名為己○再改為 楊文學 ）代理上訴人簽名，並授意楊文雪以自己之指印冒充上訴人指印按捺於空白借據上，事後更擅填借款金額新台幣（下同）90萬元，但楊文雪僅向 簡兆熙 借款9萬元，因被上訴人持該借據向上訴人催討，故至新竹勒戒所與楊文雪會面後，始知上情，上訴人已對被上訴人、簡兆熙及楊文雪提出偽造文書之告訴，由台灣桃園地方法院檢察署以95年度偵字第6958號提起公訴。惟被上訴人卻持系爭借據聲請原審法院對上訴人核發94年度促字第14038號支付命令，並據以聲請該院以94年度執字第16490號清償債務事件強制執行上訴人之財產，然被上訴人據以聲請強制執行之執行名義並未合法送達上訴人，上訴人之夫丁○○於94年5月6日在聖堡宏開發股份有限公司（下稱聖堡宏公司）上班，亦沒有與上訴人同住於桃園縣八德市○○街○○○巷○○號，不可能至上訴人家中簽收系爭支付命令，則丁○○非與上訴人共同生活之同居人，依民事訴訟法第137條第1項規定，無代上訴人收受訴訟文書之權，顯見係他人偽造丁○○之印章簽收系爭支付命令。縱認丁○○居住於系爭房屋，然民事訴訟法第137條第1項規定意旨並不包括他人冒用與上訴人同居之名義代收訴訟文件之情形，故系爭支付命令並未確定，縱原審法院誤予核發確定證明，依最高法院91年度台簡上字第29號判決意旨，亦不生確定效力，被上訴人自不得據以聲請強制執行。為此依強制執行法第14條第2項規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡臺灣桃園地方法院94年執字第16490號強制執行程序應予撤銷。㈢確認被上訴人對上訴人主張新台幣90萬元之債權不存在。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人於本院準備程序及言詞辯論期日均未到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。其於原審法院則以：伊乃自銀行領現金90萬元交付楊文雪，系爭借據係楊文雪寫好後交付被上訴人，因上訴人不會寫字，故系爭借據係楊文雪代上訴人簽名，但系爭借據上之指印係上訴人所捺。被上訴人係依法定程序聲請支付命令，系爭支付命令並已合法送達上訴人，上訴人主張系爭支付命令並未合法送達，且被上訴人並無借款90萬元予楊文雪及系爭借據係被上訴人偽造等情均不實在等語，資為抗辯。
四、關於債務人異議之訴部分：㈠按支付命令須經合法送達債務人收受後，債務人未於20日之
不變期間內向發支付命令之法院提出異議者，其支付命令始與確定判決有同一之效力，並發生實質上之確定力及執行力。此觀之民事訴訟法第521條自明。該20日之不變期間，應自支付命令送達後起算，如未經合法送達，則20日之不變期間無從起算，支付命令不能確定。倘支付命令未經合法送達，法院誤認未確定之裁判為確定，依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。又支付命令於核發後3個月內不能送達於債務人者，依民事訴訟法第515條第2項規定，其命令失其效力，自不生聲明異議或聲請再審之問題（最高法院91年度台簡上字第29號裁判要旨參照）。又「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，提起異議之訴，固為強制執行法第14條所明定。如債務人係主張執行名義尚未成立，不得對之實施強制執行，僅生依同法第12條聲明異議之問題，不得據以提起債務人異議之訴。」「按執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，或在以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實，發生在前訴訟言詞辯論終結後，債務人始得於強制執行程序終結前提起異議之訴，此觀強制執行法第14條之規定自明，若執行名義並未成立，債權人竟聲請對債務人強制執行，而侵害債務人之權利，此僅債務人得依同法第12條第1項聲明異議而已，尚非得提起債務人異議之訴。
」（最高法院71年度台上字第2995號、81年度台上字第1268號裁判要旨參照）。
㈡查原審法院94年度促字第14038號支付命令，係以第581714
號大宗掛號函件送達予債務人即本件上訴人。依送達證書之記載，因未獲會晤本人，已將文書交與有辨別事理之同居人即債務人之夫丁○○蓋章簽收，此有送達證書附於該卷宗內可憑，並經本院調閱該卷宗屬實。據中華郵政股份有限公司桃園郵局於中華民國95年8月22日以桃郵字第0950200385號函復本院稱：「貴院函查第581714號附送達證書掛號郵件，囑查明正確投遞時間乙節，據本轄八德大湳郵局查報：該件於94年5月6日下午3時15分妥投，相關『區段投遞簽收清單』影本及該局權責人員書面證明隨函附發，請查收。」而送達系爭支付命令之94年5月6日當天，上訴人之夫丁○○係受雇於聖堡宏開發股份有限公司，操作挖土機，工作時間為上
午8時至12時，下午1時至5時，中午有午休，不能離開，工作地點蘆洲中正路與三民路口。此有該公司出具之械具作業簽收單在卷可證，並經該公司負責人甲○○於本院結證屬實。以系爭支付命令送達處所桃園縣八德市○○街○○○巷○○號，距離丁○○工作地點為蘆洲中正路與三民路口，車程至少約需一個小時，且送達時間為下午3時15分，此時為丁○○之工作時間，並非午休時間，衡情丁○○絕無可能拋開工作，回家收受系爭支付命令。因而系爭支付命令並未合法送達予債務人 馮含笑 ，事實至為明確。依上開最高法院91年度台簡上字第29號裁判要旨，該支付命令未經合法送達，法院誤認未確定之裁判為確定，依聲請付與確定證明書，不生該裁判已確定之效力。且該支付命令於核發後3個月內不能送達於債務人，依民事訴訟法第515條第2項規定，其命令已失其效力。
㈢系爭支付命令既未合法送達予債務人即本件上訴人，雖原審
法院誤認該支付命令已確定，依聲請付與確定證明書，自不生該裁判已確定之效力。則該執行名義尚未成立，不得對之實施強制執行，債權人即本件被上訴人竟聲請對債務人強制執行，而侵害債務人之權利，此僅債務人得依強制執行法第12條第1項聲明異議而已，尚非得依同法第14條提起債務人異議之訴。原判決就此部分為上訴人敗訴之判決，理由雖不相同，結論並無二致，上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、確認債權不存在部分：㈠上訴人主張兩造素不相識，訴外人楊文學僅向簡兆熙借款9
萬元，未向被上訴人借款，然簡兆熙卻教唆訴外人楊文學代理上訴人簽名，並授意楊文學以自己之指印冒充上訴人指印按捺於空白借據上，事後簡兆熙與被上訴人更偽造系爭90萬元之借據向上訴人催討，上訴人至新竹勒戒所與楊文學會面後，始知上情等語。被上訴人於原審法院則以：伊乃自銀行領現金90萬元交付楊文雪，系爭借據係楊文學寫好後交付被上訴人，因上訴人不會寫字，故系爭借據係楊文學代上訴人簽名，但系爭借據上之指印係上訴人所捺云云，資為抗辯。㈡按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效
力(參見89年5月5日民法債編修正施行前之民法第475條)，並經最高法院61年台上字第2177號、69年台上字第3546號著為判例。該第475條規定，雖於88年4月21日債編修正時刪除，基於該條文而制作之前開判例亦於90年4月17日經最高法院第4次民事會議決議刪除。但最高法院決議刪除上開判例，並非否認消費借貸之要物性，而係因民法第474條第1項修正為「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」更加確認消費借貸契約為要物契約之法律性質。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）㈢查楊文學係因施用毒品，急需金錢，而以其本人名義及冒用
上訴人之名義，共同簽發93年5月11日面額9萬元之本票交付簡兆熙，向簡兆熙借用同額之現款。因屆期無法清償，簡兆熙乃命楊文學在空白紙上之左下方書寫：「代馮含笑、楊文雪Z000000000、桃園縣八德市○○街○○○巷○○號」等字樣，交付簡兆熙。因簡兆熙與被上訴人共同經營地下錢莊，乃進而共同偽造為楊文學與上訴人共同借用90萬元之系爭借據，被上訴人並持該偽造之借據，以上訴人為債務人，持以向原審法院聲請發支付命令，其偽造文書罪嫌業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第6958號提起公訴等情，有該起訴書在卷可證，並經證人楊文學於本院作證屬實。被上訴人於原審法院雖辯稱：借據是楊文雪拿給我的，他拿來的時候就寫好了。問其：為何借據的借款人 楊馮 含笑上面要寫個「代」?答稱：因為楊馮含笑不會寫字，由楊文雪代她寫，我有要求楊馮含笑蓋指印，借據上面的指印是楊馮含笑的。然查上訴人始終否認有向被上訴人借貸系爭90萬元，亦否認有在系爭借據上按捺指印之情事，而被上訴人亦未能舉證證明有交付系爭90萬元之借款給上訴人之事實。是以兩造間並無借貸關係存在，要無可疑。上訴人訴請確認被上訴人對上訴人主張新台幣90萬元之債權不存在，為有理由，應予准許。此部分原審法院為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將該部分廢棄改判如主文第2項所示。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第463條、第385條第1項前段、第79條，判決如主文。
中華民國96年5月15日
民事第五庭
審判長法官林丁寶
法官陳博享法官蔡芳齡正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年5月16日
書記官鄭麗兒