裁判字號：臺灣高雄地方法院95年簡上字第1251號刑事判決
裁判日期：民國96年01月16日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度簡上字第1251號上訴人即被告乙○○
（現在臺灣高雄第二監獄執行中）上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院高雄簡易庭95年度簡字第5412號中華民國95年9月15日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：95年度偵字第12074號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。未扣案之T型扳手壹支，沒收。
事實
一、緣乙○○前於民國93年4月間，以其所有之車牌號碼00-000
0號自小客車向位於高雄市○○○路○○號之「高大當鋪」以原車留用之方式質押借款，嗣因無力償還借款，「高大當鋪」遂於94年3月間將系爭自小客車拖回。94年10月14日後至同年11月7日間之某一時間，乙○○陪同友人丙○○至高雄縣○○鄉○○○路 美麗 皇家大樓拜訪友人，於該大樓地下停車場見丁○○於94年10月14日向「高大當鋪」所購買而由丁○○與其妹戊○○所共同使用之車牌號碼0000-00號自小客車（車身號碼MA34S-02786號，引擎號碼M13A-0000000號，下稱系爭自小客車）停放於該處，因誤認系爭自小客車係其所有之上開車輛，遂將其所有之上開車輛遭當鋪拖回一事告知丙○○，並表示希望將系爭自小客車取回。渠等二人乃明知無正當權源，竟仍共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由丙○○向己○○告知上情，並約定如將系爭自小客車竊回，即可獲得毒品或金錢報酬，己○○遂邀集甲○○一同前往，嗣乙○○並再當面向己○○、甲○○確認待將系爭小客車竊回後即交付毒品及金錢報酬乙事，故己○○、甲○○（均另案由本院審理中）即共同基於與乙○○、丙○○為自己不法所有之犯意聯絡，前往上開大樓地下停車場行竊，惟因無法確認究係何部自小客車而作罷，嗣己○○、甲○○再聯絡丙○○，丙○○要渠等直接聯絡乙○○，乙○○即陪同己○○及甲○○至前開大樓地下停車場確認欲竊取之系爭自小客車，繼於94年11月7日晚上10時6分許，己○○及甲○○即攜帶渠等共同所有客觀上對人之生命、身體具有危險性而足供兇器使用之T型扳手1支，搭乘計程車至美麗皇家大樓管理室，先向管理員佯稱因置放於地下停車場之車輛沒電，故要請計程車幫忙引電，管理員遂讓己○○及甲○○直接搭乘計程車進入該大樓地下停車場，待計程車離去後，渠等二人即以上開T型扳手敲破系爭自小客車之左後車窗後進入車內並發動引擎，得手後隨即駕駛系爭自小客車離去（失竊當時系爭自小客車係懸掛車牌號碼0000-00號車牌，車內並有戊○○所有之皮夾1只、國民身份證等證件、提款卡及銀行暨客戶資料等物），己○○並以電話聯絡乙○○，但因未能接通，故再以電話聯絡丙○○，並與甲○○駕駛系爭自小客車至丙○○位於高雄市○○區○○路之洗衣店，嗣己○○先行離去，丙○○則與乙○○電話約定看車之時、地，繼由甲○○帶同乙○○至高雄縣鳥松鄉某加油站附近查看系爭自小客車，惟因乙○○表示非其所有之自小客車，故甲○○即將該車棄置於高雄縣鳥松鄉長庚醫院後方公墓旁。而戊○○於發現系爭自小客車失竊後，隨即報警處理，經警於上開地點尋獲系爭自小客車，並於系爭自小客車內採得血跡及煙蒂，經比對結果分別與己○○及甲○○之唾液檢體相符，因而查知上情。
二、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文規定。關於證人丁○○及戊○○分別於警詢中所為之陳述、系爭自小客車照片、美麗皇家大樓地下停車場監視器翻拍照片及高雄市政府警察局94年12月28日高市警鑑字第（000）0000000號鑑驗書等證據，被告乙○○於本院行準備程序時，表示對證據能力無意見等語（本院簡上字卷第28頁參照），且當事人均未於本院審理過程中聲明異議，本院審酌前開證據作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述均具有證據能力。
二、事實之認定：訊據被告矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊曾陪同丙○○至朋友住處泡茶聊天，而在該處地下停車場看到伊之前向「高大當鋪」典當而因未如期還款遭該當鋪拖回之車子，伊當時也有向丙○○告知此事，丙○○就要伊交付當票及車鑰匙，並表示要幫伊將車開回伊住處，再陪伊到當舖去談還款事宜，所以隔天伊就將鑰匙及當票交給丙○○，後來丙○○打電話向伊表示因為朋友不在家，無法進入地下停車場開車，並要伊取回鑰匙，嗣後又隔1星期，丙○○突然打電話向伊表示車已經開回來，要伊去鳥松鄉加油站等甲○○，後來甲○○就帶伊去看1部與伊車子相同型號及顏色的車子，但因為該車不是懸掛伊本來9W-9490號的車牌，所以伊就先行離開；甲○○及己○○曾與伊在丙○○之洗衣店發生口角，所以伊認為甲○○及己○○是故意要誣賴伊云云。經查：
㈠被害人丁○○於94年10月14日向「高大當鋪」購買系爭自
小客車，隨後即與其妹戊○○共同使用該車，嗣於94年11月7日晚上10時許，系爭自小客車停放於高雄縣○○鄉○○○路美麗皇家大樓地下停車場時，為他人敲破左後車窗竊取乙情，業據證人丁○○及戊○○於警詢中證述明確（偵卷第32至41頁參照），且為被告所不爭執，應堪認定為事實。
㈡而於94年10月14日後至同年11月7日間之某一時間，被告
因陪同其友人丙○○至高雄縣○○鄉○○○路美麗皇家大樓拜訪友人，於該大樓地下停車場見系爭自小客車停放於該處，即將其所有之車牌號碼00-0000號自小客車遭當鋪拖回一事告知丙○○，並表示希望能將系爭自小客車取回乙情，亦據丙○○於本院審理中結證稱：伊認識被告約1、2年，於94年11月7日前某一天，伊與被告一起去找住在高雄縣鳥松鄉之朋友「輝哥」，當天係伊開車載被告過去，伊將車停在「輝哥」住處地下停車場，被告當場就指著1部車表示很像其牽去當舖典當之車子，被告並表示若是其所有之車子，想要將車牽回等語明確（本院簡上卷第58頁參照），亦為被告於本院審理中所是認，亦應堪認定為實情。
㈢丙○○於知悉上情後，即先向另案被告己○○告知上情，
並約定己○○如將系爭自小客車竊回，即可獲得毒品或金錢報酬，己○○遂邀集另案被告甲○○一同前往，嗣被告並再當面向己○○、甲○○確認待將系爭小客車竊回後即交付毒品或金錢報酬乙事，故己○○、甲○○嗣後即前往上開大樓地下停車場行竊，惟因無法確認究係何部自小客車而作罷，嗣己○○、甲○○再聯絡丙○○，丙○○要渠等直接聯絡被告，待渠等聯絡被告後，被告即陪同至上開大樓地下停車場確認欲竊取之系爭自小客車，繼於94年11月7日晚上10時6分許，己○○及甲○○即攜帶共同所有之T型扳手1支，搭乘計程車至美麗皇家大樓管理室，先向管理員佯稱因置放於地下停車場之車輛沒電，故要請計程車幫忙引電，管理員遂讓渠等二人直接搭乘計程車進入該大樓地下停車場，待計程車離去後，己○○及甲○○即以上開T型扳手敲破系爭自小客車之左後車窗後進入車內並發動引擎，得手後隨即駕駛系爭自小客車離去（失竊當時系爭自小客車係懸掛車牌號碼0000-00號車牌，車內並有被害人戊○○所有之皮夾1只、國民身份證等證件、提款卡及銀行暨客戶資料等物），己○○並先以電話聯絡被告，但因未能接通，故再以電話聯絡丙○○，渠等二人並駕駛系爭自小客車至丙○○位於高雄市○○區○○路之洗衣店，嗣己○○先行離去，丙○○則與被告電話約定看車時、地，繼即由甲○○帶同被告至高雄縣鳥松鄉某加油站附近查看系爭自小客車，惟因被告表示非其所有之自小客車，故甲○○即將該車棄置於高雄縣鳥松鄉長庚醫院後方公墓旁而為警尋獲等情，業據證人丙○○於本院審理中結證稱：伊曾向己○○表示被告之車在美麗皇家大樓地下停車場之事等語（本院簡上卷第60、61頁參照），亦據證人己○○於本院審理中結證稱：伊與被告認識約1、2個月，係在丙○○之洗衣店認識，後來伊某次打電話給丙○○要拿藥，丙○○告訴伊關於被告車子的事，並表示如果將車牽回來，就有藥及錢可以拿，所以伊就邀甲○○一起偷車，之後有一天伊與甲○○遇到被告，被告又提及此事，並表示牽車回來後就有錢、藥可以拿，所以伊與甲○○就決定去偷車，但因伊與甲○○無法確定是何部車子，所以沒有下手，隔幾天伊與甲○○又聯絡丙○○，丙○○要伊及甲○○直接跟被告聯絡，被告就帶伊及甲○○一起到美麗皇家大樓地下停車場，當時監視錄影帶有照到被告、伊與甲○○3個人，但當時沒有下手偷車，是在之後伊才與甲○○下手行竊；伊與甲○○係攜帶共有之Ｔ型扳手，在天黑以後搭計程車去美麗皇家地下停車場，待竊得系爭自小客車後，伊先打電話給被告，但被告電話不通，後來伊才打電話給丙○○，之後伊就將車子開至洗衣店，然後伊就回家，留下甲○○與丙○○聯絡被告，之後被告看車子時伊就不在現場，也不知道是去何處看車；伊下手行竊時，系爭自小客車有懸掛車牌，但不是懸掛9W-9490號之車牌，被告與伊及甲○○去確認車子時，伊有質疑為何系爭自小客車車牌與被告之車牌不同，被告有表示該車是權利車，車牌已經被換掉；為何被告看到車子後又表示不是其車子，伊也不清楚；伊所陳述之內容均實在，只是時間、地點伊記不太清楚；被告並未表示應以何方法竊車，一切都由伊與甲○○自行處理等語明確（本院簡上卷第67至69頁參照），核與證人甲○○於本院審理中結證稱：伊認識被告約半年，伊朋友己○○曾向伊表示被告有1部車停放在美麗皇家大樓地下停車場，要伊與己○○去把車偷回來，伊當時有問己○○既然是被告的車為何要偷，己○○表示被告的車有去當舖借錢，後來被當舖拖回去，所以伊就決定與己○○去偷車；伊與己○○是在天黑以後去跟管理室表示放在地下停車場的車沒電，要請計程車幫忙引電，管理員就讓伊與己○○直接坐計程車到地下停車場，待計程車離開後，就由伊負責把風，己○○偷車，等到車子啟動後，己○○就載伊離開，並先到丙○○的洗衣店找被告，但因被告不在該處，伊與甲○○就先跟丙○○告知車已經牽回來，並請丙○○通知被告，後來伊打電話給被告，請被告來看車，但被告又表示不是其車子，所以伊就將車子棄置路邊；被告確實有向伊及甲○○提及有藥及錢可以拿的事情，但並未告知應用何種方式偷車，而係由伊與甲○○自己處理等語情節相符（本院簡上卷第66至70頁參照），並有系爭自小客車照片5幀（警卷第38至40頁參照）、美麗皇家大樓地下停車場監視器翻拍照片6幀（偵卷第71至73頁參照）及高雄市政府警察局94年12月28日高市警鑑字第（000）0000000號鑑驗書1份（偵卷第114、115頁參照）在卷可稽，亦應堪認定為實情。
㈣至被告雖以前揭情詞置辯；惟查：
⒈被告於偵查中先係辯稱：並未告知丙○○其所有之自小
客車遭拖走之事云云（偵卷第51頁參照），嗣於偵查及本院審理中始翻異前詞，改稱：伊確曾陪同丙○○至朋友住處泡茶聊天，而在該處地下停車場看到系爭自小客車，伊當時有向丙○○告知此事等語（偵卷第61頁、本院簡上卷第27頁參照），是其前後供詞顯然迴異，其所稱是否均可逕予採信，已非無疑。
⒉又被告辯稱：當時係丙○○要伊交付當票及車鑰匙，並
表示要幫伊將車開回伊住處，再陪伊到當舖去談還款事宜，所以隔天伊才將鑰匙及當票交給丙○○，但後來丙○○打電話向伊表示朋友不在家，故無法進入地下停車場開車，並要伊取回鑰匙，嗣後又隔1星期，丙○○突然打電話向伊表示車已經開回，其間該車究係如何牽回乙節，伊並不知情云云。惟查，被告並未交付車鑰匙予丙○○乙情，業據證人丙○○於本院審理中結證稱：被告有說要拿鑰匙給伊將車開回來，但被告事後並沒有將鑰匙交給伊，伊不知道被告為何說有將鑰匙交給伊，伊可以確信被告並沒有將車鑰匙交給伊，伊也未曾向被告表示因朋友不在家故無法進入停車場取車，而要被告將鑰匙拿回去等語明確（本院簡上卷第58、59、61頁參照），參以證人己○○、甲○○亦未曾提及被告曾親自或透過丙○○交付車鑰匙乙事，足見被告上開辯詞是否確為實情，實非無疑。至證人庚○○於本院審理中雖證述：被告曾拿鑰匙說要交給開洗衣店的朋友，該朋友要幫被告將車牽回，所以伊就開車載被告到被告朋友的洗衣店等語，然亦結證稱：被告下車後伊就離開，以後發生何事伊就不知情等語（本院簡上卷第55頁參照），則證人庚○○既係聽聞被告表示要將車鑰匙交予證人丙○○，然被告下車後證人庚○○即先行駕車離開，並未在場目睹被告是否確有將車鑰匙交付予丙○○，自難僅憑證人庚○○上揭證述，即得遽予認定被告至洗衣店之目的係欲交付車鑰匙予丙○○及被告確有將車鑰匙交付予丙○○等節。
⒊被告因誤認於美麗皇家大樓地下停車場所見之系爭自小
客車，係其所有而前遭當鋪拖回之車牌號碼00-0000號自小客車，乃透過丙○○及親自向另案被告己○○及甲○○表示如將系爭自小客車竊回，即可獲得毒品或金錢報酬，嗣後並陪同己○○及甲○○至美麗皇家大樓地下停車場確認欲竊取之系爭自小客車等情，已據證人己○○、甲○○於本院審理中結證在卷，均已如前述。至被告雖辯稱：己○○、甲○○曾與伊在丙○○之洗衣店發生口角，所以伊認為甲○○及己○○應該是故意誣賴他云云；然查，證人己○○、甲○○與被告未曾在丙○○之洗衣店發生口角乙情，業據證人丙○○於本院審理中結證明確（本院簡上卷第59、60頁參照），另證人己○○於本院審理中亦結證稱：伊未曾與被告發生口角等語（本院簡上卷第69頁參照），則被告上開辯詞已難率予採信。參以證人己○○及甲○○於偵查中就本案經檢察官以被告身份訊問時，固均供稱本案係渠等臨時起意行竊云云，然嗣經檢察官改以證人身份訊問，並告知具結義務及偽證處罰後，渠等即翻異前詞改稱係被告要渠等前往行竊等語，繼於本院審理中亦同經告知具結義務及偽證處罰後，渠等仍為相同內容之證述，足見己○○及甲○○於偵查中經檢察官以被告身份訊問時所為之供詞，應係特意迴護被告之詞，故嗣經檢察官及本院告知具結義務及不實陳述將受偽證重罰後，即翻異前詞而據實陳述，足徵渠等於偵查及本院審理中當無甘受偽證罪之處罰而故為虛偽不實陳述以誣陷被告入罪之理， 佐以渠 等二人均已坦承本件竊盜犯行，且均已為本院另案審理中， 復渠 等與被告並無仇係嫌怨，已如前述，實難想像證人己○○及甲○○何來故為不實陳述以誣指被告共為竊盜犯行之動機。至證人己○○及甲○○就本案竊盜之時間、地點、方式及過程等諸多細節，雖證述前後均略有出入，且彼此證述內容亦有些微差異，然本案自發生迄今已逾1年，而渠等於94年6月19日起迄同年12月27日止，包括本案在內，共有約30次竊取他人自小客車或車牌之犯行（卷附臺灣高雄地方法院檢察署檢察官94年度核退偵第635號、94年度偵字第27941號、95年度偵字第129、5881號起訴書及同署檢察官95年偵字第1270
4號移送併辦意旨書參照，目前上開案件均由本院另案審理中），自難期待渠等就各件竊盜犯行之細節均能清楚記憶， 況渠 等就被告確有參與本件竊盜犯行乙情，始終結證一致，足見證人己○○、甲○○於本院審理中之結詞應值採信。末證人丙○○於本院審理中就其與另案被告己○○約定如將系爭自小客車竊回即交付毒品或金錢報酬，及嗣後負責居間聯絡等節，雖多所否認且與證人己○○及甲○○之結詞有所出入，然證人丙○○既未因本案遭追訴判刑，則交互詰問過程中關於其可能涉及本件竊盜犯行部分，其證述有所避重就輕，即非無法想像，自難僅憑此即得認定證人己○○、甲○○之證述無足採信。
㈤綜上所述，被告辯詞均不足採信，本案事證明確，被告竊盜犯行堪予認定，應依法論罪科刑。
三、論罪與科刑：按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查本案共犯即另案被告己○○、甲○○為本件竊盜犯行所攜帶之T型扳手，係金屬材質，質地堅硬，此為眾所周知之事實，故上開扣案之T型扳手客觀上對人之生命、身體顯具有相當程度之危險性，可供兇器使用，應屬兇器無訛。是核被告所為，係犯刑法第
321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。又被告透過丙○○及親自與另案被告己○○、甲○○約定如竊回系爭自小客車將給予毒品或金錢以為報酬，嗣並引領己○○、甲○○至美麗皇家大樓地下停車場確認所欲竊取之自小客車，繼己○○、甲○○下手行竊得逞後，即欲先將系爭自小客車交付予被告，丙○○並始終負責居間聯絡等節觀之，被告與丙○○及另案被告己○○、甲○○間，就本件竊盜犯行，顯有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告、丙○○與另案被告己○○、甲○○間，就本件竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，係共同正犯，已如前述，是原審認定被告僅係教唆己○○、甲○○為本件竊盜犯行，尚有違誤；㈡本件竊盜犯行除被告及己○○、甲○○外，丙○○亦有共同參與為之，關於丙○○亦為本件共犯部分，原審漏未敘及，亦有未洽；㈢未扣案之T型扳手1支，係本案共犯即另案被告己○○、甲○○所有供犯本件竊盜犯行所用之物，且無證據證明業已滅失，惟原審漏未予諭知沒收，尚有未合。是本件被告因否認犯罪而提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知原為其所有之自小客車已因其未如期返還借款而遭當鋪取回，竟與丙○○、己○○及甲○○共同攜帶兇器竊取系爭自小客車，不惟對被害人之財產安全已生危害，亦足見其守法觀念淡薄，復犯後猶狡詞卸責，顯然毫無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲戒。另按修正前刑法第41條第1項前段原規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」，且被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）之規定，本係就其原定數額提高為100倍折算1日，故被告行為時之易科罰金折算標準乃以銀元300元折算1日，經折算後應以新臺幣（下同）900元折算為1日；惟修正後刑法第41條第
1項前段則改以：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算一日，易科罰金。
」，乃就易科罰金之折算標準予以提高。從而，比較修正前、後所定之易科罰金折算標準，當以修正前之規定較有利於被告，爰併依刑法第2條第1項前段之規定，俱依修正前刑法第41條第1項前段規定，均諭知易科罰金之折算標準，附此敘明。末按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院89年度台上字第6946號判決意旨參照）。查本件未扣案之T型扳手1支，係本案共犯即另案被告己○○、甲○○所有供犯本件竊盜犯行所用之物，業據渠等結證在卷，且無證據證明業已滅失，參諸上揭判決意旨，應依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321第1項第3款、第38條第1項第2款、修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官呂乾坤到庭執行職務。
中華民國96年1月16日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官陳明呈法官陳振嘉不得上訴。
以上正本證明與原本無異。
中華民國96年1月16日
書記官顏宗貝附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條第1項第3款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
三攜帶兇器而犯之者。