裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年醫上易字第3號民事判決
裁判日期：民國103年03月26日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決102年度醫上易字第3號上訴人 盧鎮瑋 訴訟代理人 謝文明 律師被上訴人 張國順 被上訴人財團法人切膚之愛社會福利慈善事業基金會法定代理人 郭守仁 訴訟代理人 洪良凡 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國102年6月11日臺灣彰化地方法院101年度醫字第2號第一審判決提起上訴，本院於民國103年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。
被上訴人甲○○應再給付上訴人新臺幣柒萬陸仟壹佰玖拾陸元，及自民國一○一年十一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人財團法人切膚之愛社會福利慈善事業基金會應就被上訴人甲○○前項給付金額本息，及原判決所命被上訴人甲○○應給付上訴人之新臺幣貳佰陸拾捌萬肆仟壹佰伍拾捌元本息，連帶給付之。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔百分之七十三，餘由上訴人負擔。
本判決第三項所命給付，於上訴人以新臺幣壹佰貳拾叁萬元為被上訴人財團法人切膚之愛社會福利慈善事業基金會供擔保後，得假執行；但被上訴人財團法人切膚之愛社會福利慈善事業基金會以新臺幣貳佰柒拾陸萬零叁佰伍拾肆元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張： 盧玉清 於民國99年3月13日，因髖關節置換手術在財團法人彰化基督教醫院（下稱彰基醫院）住院治療，被上訴人甲○○經被上訴人財團法人切膚之愛社會福利慈善事業基金會（下稱切膚之愛基金會）指派，自99年3月15日起為盧玉清擔任看護。99年3月17日上午，被上訴人甲○○陪同盧玉清在病房走道習步復健，竟中途離開，盧玉清因站立不穩，於10時17分許仰倒，頭部重擊地面受傷，101年6月25日死亡。爰依侵權行為法律關係，請求被上訴人連帶賠償上訴人⒈看護費新臺幣（下同）765,016元、⒉醫療用品81,131元。⒊醫療費1,849,659元（西醫1,466,736元、中醫126,685元、膳食費173,550元、家屬膳食費80,408元、離院救護車與特別護士費1,800元、死亡證明書費480元）、⒋殯葬費164,725元、⒌精神慰撫金100萬元，合計被上訴人應給付上訴人3,741,974元及自102年3月30日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並願供擔保宣告假執行（上訴人及原審共同原告 盧劉柿 等人承受盧玉清之訴訟，暨為訴之追加，請求被上訴人應連帶給付㈠上訴人及盧劉柿等人200萬元（承受訴訟部分）、㈡上訴人3,862,614元【看護費765,016元、醫療用品81,131元、醫療費1,849,659元、殯葬費164,725元、精神慰撫金100萬元】、㈢盧劉柿等人各100萬元本息，經原審判決被上訴人甲○○應就㈠給付40萬元及遲延利息，並就㈡給付上訴人2,684,158元及遲延利息，暨就㈢給付每人各15萬元及遲延利息，駁回上訴人及盧劉柿等人其餘請求。原審判決後僅上訴人就原審駁回前揭㈡請求，於上訴聲明範圍內提起上訴，其餘部分均已確定）。上訴聲明：㈠原判決駁回上訴人後開第二、三項之訴部分廢棄。㈡被上訴人甲○○應再給付上訴人1,057,816元，其中85萬元（精神慰撫金）自101年4月3日起，其中207,816元（醫療用品、中醫）自101年11月10日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢被上訴人切膚之愛基金會應與被上訴人甲○○就上開第二項給付金額1,057,816元，及原審所命被上訴人甲○○應給付上訴人之2,684,158元，負連帶賠償責任。㈣願供擔保請准宣告假執行。㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
三、被上訴人切膚之愛基金會抗辯略以：甲○○雖稱基金會有班長、組長編制，伊否認之，證人丙○○已證述並無班長、組長，對看護亦無管理或監督行為，甲○○是因為到彰基醫院實習，表明當服務員的意願，所以遞履歷到基金會的辦公室，有意願加入基金會看護參考名單者，須受過照顧服務員訓練取得資格，所謂「履歷」僅是說明該看護在何處受訓取得資格，基金會為方便病人或家屬確認看護姓名及看護屬基金會所安排，免費提供服裝供看護到班時穿著，基金會提供病人或家屬僱用照顧服務員之參考須知，第1點明載看護與病患間契約，或看護對病患造成傷亡與基金會無關，上訴人應無誤認基金會為僱用人之可能；看護有不當行為或其他糾葛可向基金會聯繫，僅係基金會管理登記名單之方式，俾於病服員有不當行為或欠缺履行能力時，將其自名單上刪除，不再轉介工作機會。基金會安排教育訓練課程，是參考行政院衛生署(現改制衛生福利部)所制定之醫院照顧服務員管理要點中所規定之照顧服務員每年至少接受8小時在職訓練，訓練內容包括感染控制、病人安全、緊急處理及照顧服務員技術等，使名單上之看護保有從業資格，無從因此認定基金會為僱用人，或基金會以僱用人身分實行選任監督之相關措施。基金會依看護每班(12小時、費用1,000元)向看護收取100元「看護教育訓練費」，係作為提供相關教育訓練課程(每年至少8小時教育訓練)、製作工作服之經費來源，並非上訴人所指「擴大經濟獲利範疇之方式從中抽佣獲取利益」。伊與被上訴人甲○○充其量為居間關係，並無僱傭關係。伊請病患將看護不當行為、照護品質相關問題告知基金會，目的僅不予居間；伊訂有病患照顧服務員僱用須知，載明照顧服務契約與切膚之愛基金會無關，病患或家屬亦直接支付報酬予看護；被上訴人甲○○偵查中已稱未受雇於任何人，嗣感受求償壓力始改稱受雇於基金會之不實陳述。醫療費、醫療用品、膳食費、殯葬費均未證明係因侵權行為而支出，盧玉清死亡與其跌倒受傷無相當因果關係，救護車與特別護士費、死亡證明書費即不得請求，精神慰撫金數額亦過高等語。並聲明：上訴人之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利益判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免假執行。
四、被上訴人甲○○未於原審言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，於本院抗辯：盧玉清有服用秀傳醫院提供之降血壓藥物，開刀前彰基醫院醫師已告知家屬，要將降血壓藥交由彰基醫院護士給盧玉清服用，伊基於看護職務亦多次提醒家屬拿藥，惟家屬一直未提供藥物。盧玉清住院期間，早上量血壓皆超出標準值許多，大約160幾，有時170，盧玉清跌倒，其家屬應有責任等語。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行。
五、兩造不爭執事項：㈠被上訴人甲○○為登記於被上訴人切膚之愛基金會名單內之看護。
㈡被上訴人甲○○在上訴人之父盧玉清99年3月13日於彰基醫
院接受手術後，自99年3月15日上午8時起擔任盧玉清之看護。
㈢99年3月17日上午10時17分許，盧玉清在被上訴人甲○○看
護過程中跌倒，嗣後成為植物人狀態，並於101年6月25日死亡。
㈣被上訴人甲○○經原法院101年度易字第255號以因業務上過
失致重傷害判處有罪，本院101年度上易字第962號改判因業務上過人致人於死確定在案。
㈤上訴人為盧玉清支出第一階段看護費386,000元、第二階段
看護費270,826元、第三階段看護費按比例算至101年6月25日106,046元，以上合計762,872元。
㈥盧玉清於彰基醫院治療期間所產生、尚未支付醫院自費西醫
醫療費用1,466,736元、自費中醫醫療費用126,685元、盧玉清膳食費173,550元、盧玉清家屬膳食費80,408元（以上合計1,847,379元）；另已支付101年6月25日盧玉清死亡當日返家救護車及特別護士費用1,800元及101年6月26日請領死亡證明書費用480元。
㈦被上訴人切膚之愛基金會制定有病患照顧服務員僱用須知。
㈧被上訴人切膚之愛基金會所轉介之看護，其看護費用均係由病患或其家屬直接支付予看護，並由看護出具個人收據。
㈨被上訴人甲○○就本件99年3月15日至99年3月17日所為看護
，並無領得分文看護費，亦未出具任何收據給予上訴人或盧玉清之家屬。
六、得心證理由：㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。民法第184條第1項前段定有明文。上訴人主張盧玉清因被上訴人甲○○過失致傷後死亡，依侵權行為法律關係為本件請求等語，被上訴人則以前詞置辯。查兩造對盧玉清術後於被上訴人甲○○看護過程中跌倒，嗣成為植物人，歷2年餘死亡，被上訴人甲○○所涉業務過失致死行為，已為本院判處罪刑確定等情，並不爭執，且經本院調閱刑事案卷查核無誤。參以行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，指出盧玉清受被上訴人甲○○看護時，年滿80歲，有高血壓病史，甫經髖關節置換手術，跌倒仰頭撞擊地面，受有頭部外傷合併腦內出血併硬腦膜下出血腫、意識不清、無法自理生活，呈植物人狀態傷害，其頭部外傷，與顱內出血及後續呼吸衰竭間，無法排除其因果關係，有鑑定書可憑（原法院檢察署100年度調偵字第554號卷第30至34頁），並核與偵查卷所附監視錄影光碟、護理記錄、診斷證明書、病歷資料、醫療影像光碟相符（原法院檢察署99年度他字第1390號卷第12至16、27至52頁，99年度偵字第8294號卷第26至28、158、162、188頁）。而直接引起盧玉清死亡原因為急性腎衰竭、心肺衰竭，先行原因即引起死因之疾病或傷害為頭部外傷後呈植物人狀態，亦有長期為伊進行傷後治療之彰基醫院死亡證明書可稽（本院101年度上易字第962號卷第14頁）。從而，被上訴人甲○○應注意盧玉清術後需人扶助，容易跌倒，且無不能注意情事，竟疏未注意，致盧玉清跌倒受傷，嗣因頭部外傷，呈現植物人狀態，引起日後死亡，應有過失，且行為與傷害、死亡結果間，具相當因果關係。上訴人主張被上訴人甲○○過失致盧玉清受傷、死亡之侵權行為，堪信為真。被上訴人反此主張，辯謂醫學上植物人狀態不會導致急性腎衰竭、心肺衰竭，且此狀態與死亡相距2年3個多月，無從認定死亡結果與植物人狀態有何相當因果關係云云，均無可採。
㈡次按民法第188條僱用人責任之規定，係為保護被害人而設
，就受僱人之範圍，應從寬解釋，不以事實上有僱傭契約為限，凡外觀上可令人察知行為人係為他人服勞務而受其監督者，均係受僱人（最高法院45年台上字第1599號、57年台上字第1663號判例意旨、100年度台上字第3號、103年度台上字第346號判決意旨參照）。兩造對於被上訴人甲○○係經由被上訴人切膚之愛基金會指派，始擔任盧玉清之看護並不爭執。而被上訴人甲○○於本院準備程序期日陳明：伊執行看護職務時，穿著長袖制服（套在自己衣服外面），制服上面有其名字，及「切膚之愛」字樣，看護費2,000元要給切膚之愛基金會200元、1,000元給100元，伊在彰基醫院擔任看護，均照上開方式支付費用予切膚之愛基金會等語在卷。且被上訴人切膚之愛基金會尚於病患有看護需求時，交予照顧服務員僱用須知，其上明載：若病服員（病患照顧服務員，即看護之正式名稱）有要求額外報酬、推銷醫療器材、食品、藥品，或仲介病患至其他醫療安養機構，或其他不法行為，立同意書人得與切膚之愛基金會聯繫；倘就病服員照護品質有反映意見，須填寫「病服員服務滿意度調查表」，並提供切膚之愛基金會處理；而相關須知事項有不清楚處，並可向切膚之愛基金會洽詢（見本院卷第54頁之病患照顧服務員僱用須知第5、7、8點）。另依被上訴人甲○○所陳述：
切膚之愛基金會有位陳專員打電話給伊，叫伊去切膚之愛基金會實習上班，伊到切膚之愛基金會之後，須先跟著前輩學習，學習內容是到彰基醫院去看前輩如何照顧病患，時間約一星期，這段期間沒有錢，也不用付錢等語；而上訴人提出、蓋有切膚之愛基金會看護辦公室戳章之表格（本院卷第65頁），詳載看護時段、日期、床號、患者姓名、時段、看護姓名、費用、接班日期、基金收入、並註明病患是否指定看護性別、照護要旨，益見被上訴人切膚之愛基金會辦公室就其名單內看護非無一定範圍內之選任監督權限。而病患在聘任看護人員之初已得藉其取得之文件（即前述病患照顧服務員僱用須知）得悉看護員係經由切膚之愛基金會派任而來，倘因看護衍生糾紛並應向切膚之愛基金會反映、俾憑處理，另看護員執行看護職務時，須穿著印有「切膚之愛」字樣之制服，客觀上即足使一般人認看護員係為被上訴人切膚之愛基金會服勞務而受其選任監督。又被上訴人切膚之愛基金會復因被上訴人甲○○提供勞務獲致收益，上揭款項一概以看護員所收取看護費用之特定比例計算（每2,000元應支付200元、或每1,000元應支付100元），屢經被上訴人甲○○陳明在卷，顯係取決於被上訴人甲○○提供勞務之多寡，被上訴人甲○○於本院準備程序期日所陳係支付教育訓練費，固與被上訴人切膚之愛基金會提出之收據摘要欄所列「看護教育訓練費」（見本院卷64頁之收據)相符，惟僅屬基金會與看護員間內部給付名目之稱謂，本件仍應認被上訴人切膚之愛基金會有藉由甲○○之勞務獲致經濟上利益之事實，是以，本件於外觀上可令人察知行為人係為他人服勞務而受其監督，為貫徹民法第188條保護被害人之意旨，應認被上訴人切膚之愛基金會為民法第188條之僱用人。本條僱用人責任，就受僱人範圍，既不以僱傭契約是否存在為斷，被上訴人甲○○於前揭刑事案件100年1月7日偵訊期日所稱：伊沒有受僱於任何人等語，上揭病患照顧服務員僱用須知，載明看護費由看護自行收取、出具個人收據等詞，對本院前揭判斷自無影響。卷附彰基醫院99年8月24日99彰基醫事字第000000000號函（見原審卷第98頁），旨在強調該院就病家是否聘請看護無權表示同意或拒絕，亦難據以判斷切膚之愛基金會應否負民法第188條之僱用人責任。切膚之愛基金會自行於病患照顧服務員僱用須知記載：看護與病患間契約，或看護對病患造成傷亡與切膚之愛基金會無關（第1點），亦不影響其是否應否負民法第188條僱用人責任之判斷。綜上，上訴人主張被上訴人甲○○為被上訴人切膚之愛基金會之受僱人，依民法第188條第1項規定請求2人負連帶賠償責任，應屬有據。
㈢按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此增加生活
上之需要時，應負損害賠償責任，民法第193條第1項規定甚明。又不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任。不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第192條第1項、第194條、第195條第1項前段分有明文。被上訴人甲○○因前述過失不法行為侵害盧玉清致傷，嗣造成死亡結果，依上開規定，應賠償上訴人之損害，茲分述如下：
⒈看護費：兩造對於上訴人支出看護費762,872元並不爭執，上訴人此部分請求應屬有據。
2.醫療用品：上訴人主張支出醫療用品費81,131元，業提出統一發票、交易明細表、免用統一發票收據等為證（重附民卷第29至124頁），經核其中購物明細含人工皮、紙尿布、看護墊、氣墊床、氣切固定帶、單叉導尿管、拍痰杯、刷舌棉、刷牙棉、牙棒、海綿牙刷、棉棒、漱口水、臉盆、爽身粉、凡士林、護脣膏、潮濕球、透氣網膠、膠布、牛奶、護膚乳液、泡泡浴露、衛生紙、濕紙巾、口罩、手套等項目，計76,196元，應屬必要，應予准許；其餘項目含襪類用品、中藥用品等項，上訴人未舉證其必要性，無從准許。
3.醫療費用：查盧玉清於彰基醫院治療期間所產生自費西醫醫療費用1,466,736元，係住院期間維持傷後身體及健康之必需支出，盧玉清膳食費用173,550元，基於住院特殊環境由醫院控制供給，應認為治療行為之一環，屬醫療所需而增加生活上費用，上訴人自承對彰基醫院有給付義務，本於其繼承人地位，應無不合，此固屬消極減少財產，與現實損害無異，被上訴人抗辯上訴人並無損害，即屬無憑。至於自費中醫治療費用126,685元，上訴人未證明其必要性，家屬膳食費80,408元顯非因盧玉清醫療所需，離院返家之救護車、特別護士費、死亡證明書，上訴人未證明係醫療所需，均非可採。
4.殯葬費：上訴人支出殯葬費164,725元，業據提出禮儀公司收費明細、統一發票為證（原審卷第46至47頁），被上訴人抗辯其中鮮花式場、棚架、布浪、邊布、喪服包辦、小手帕、奠儀毛巾、流動廁所、冷風扇、遊覽車、火葬場服務人員、車輛、毛巾部分，應予扣除。衡以殯葬費係指收殮及埋葬費用而言，是否必要，應斟酌當地喪禮習俗及宗教儀式定之，前述鮮花式場、棚架、布浪、邊布、喪服包辦部分，為告別式場、喪禮制服等費用，且未見浮誇，應屬必要，其餘部分或為收受奠儀答禮，或為額外設施與人員支出，或為親友往返喪禮與火葬場地點交通費，應予扣除。據此，上訴人得請求殯葬費131,000元（計算式：164,725－1,000－6,000－3,000－8,000－8,000－3,000－4,725元＝131,000）。
5.精神慰撫金：末按慰撫金之酌給標準，非不可斟酌雙方身份資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年度台上字第223號判例意旨參照）。本院斟酌兩造身份地位、教育程度、經濟能力，被上訴人甲○○之侵害情形，上訴人所受痛苦等一切情狀，認上訴人請求精神慰撫金100萬元尚嫌過高，應以15萬元為適當。
七、綜上所述，上訴人依侵權行為法律關係，請求被上訴人連帶給付2,760,354元（看護費762,872元、醫療用品76,196元、西醫1,466,736元、盧玉清膳食費173,550元、殯葬費131,000元、精神慰撫金15萬元）及其中15萬元自101年4月3日起，其中2,610,354元自101年11月10日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，僅命甲○○給付上訴人2,684,158元本息（未據甲○○上訴而確定），駁回上訴人其餘請求，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示，並依兩造聲請命為供擔保之假執行、免假執行之宣告（甲○○部分，原審所命給付已確定，本院命其給付部分，判決後即確定，並無假執行問題）。上訴人逾上開請求金額部分，不應准許，其假執行聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國103年3月26日
民事第一庭審判長法官吳火川
法官陳繼先法官林慧貞以上正本係照原本作成。
戊○○、甲○○不得上訴。
財團法人切膚之愛社會福利慈善事業基金會得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官陳振海中華民國103年3月27日