最高行政法院103年度裁字第211號裁定

裁判字號：最高行政法院103年裁字第211號裁定

裁判日期：民國103年02月13日

裁判案由：土地增值稅

最高行政法院裁定
103年度裁字第211號上訴人 林清田 訴訟代理人 王世宗 律師被上訴人臺南市政府稅務局代表人 施栢齡 上列當事人間土地增值稅事件，上訴人對於中華民國102年11月20日高雄高等行政法院102年度訴更一字第5號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。
是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：㈠其享有抵押權之土地經民事執行處強制執行，由第三人拍定
而取得所有權，被上訴人按一般稅率核定土地增值稅，事後其以利害關係人之身分，主張「該土地在拍定時點仍處於『依法供農業使用』之狀態，且係移轉予自行耕作之拍定人繼續耕作，符合行為時土地稅法第39條之2第1項及行為時農業發展條例第27條所定之『免徵土地增值稅』要件」，而申請退還溢繳之稅款。但被上訴人所屬新化分局作成否准處分，經其提起行政爭訟，但原判決仍駁回其訴。
㈡而原判決認上開否准處分之實體理由不外是：上開土地上有
豬舍建物存在，該豬舍建物非屬合法建物，故該土地在拍定時點之狀態不符合上開「依法供農業使用」之免稅要件要素。但原判決上開論斷有以下違法之處：
⒈程序法上：
⑴參與更審前裁判之法官，同時為作成原判決之法官，違
反行政訴訟法第19條第5款之規定，故原判決違背法令。
⑵作為本案程序標的之原處分，否准退稅理由與原判決認
定不得退稅之實體理由並不相同，竟不將原處分撤銷，故其違背法令。
⑶原處分是由無作成處分權限之被上訴人內部單位作成，原判決竟認該處分合法，有判決不備理由之違法事由。
⒉實體法上：
⑴原判決在未經職權調查之情況下，逕行認定豬舍屬建物，理由不備。
⑵上開豬舍既然用來養豬，即是「依法供農業使用」，而非「未供農業使用」。
⑶原判決未說明豬舍為何是「農業產銷必要設施建物」，而需申請建築執照，理由不備。
⑷豬舍得申請接水接電，即非違建，即自農業生產必要設
施，原判決定性「該豬舍非依法供違建使用」云云，自屬違法。
⑸原判決引用行政函釋，認「田賦停徵後，土地農用事實
即再持續調查」，屬言詞辯論終結後新訴訟資料之提出，不得據為裁判依據。
⑹既然本案拍定人有提出自耕能力證明，即符合免稅要件，應依法退還稅款。
三、惟查原判決有關認事用法之依據，已詳述其理由，其事實認定及法律涵攝中所論斷之法律見解均合法有據。而上訴意旨對原判決此等法律見解與實證法本身或現行司法實務採行之何種權威法律見解（例如本院決議或判決判例及司法院解釋）或行政先例有違反，並無具體敘明。爰分別說明如下：
㈠上訴意旨中有關程序法部分之指摘：
⒈按行政訴訟法第19條第5款所定法官迴避事由，是指上級
審法官如參與下級審之「前審」裁判，即應迴避同一案件之審理，而非指參與同一審級更審前裁判之法官，對發回更審之案件亦需迴避。
⒉從訴願法第79條之規定內容（即「原行政處分所憑理由雖
屬不當，但依其他理由認為正當者，應以訴願為無理由」）足以推知，行政法院受理爭訟案件，只要原處分之規制性決定結論為合法，即應駁回當事人提起之撤銷訴訟或課予義務訴訟。
⒊再者，本件處分是以被上訴人所屬新化分局名義作成，基
於不影響上訴人之行政爭訟前提下，實務上向認屬被上訴人作成之行政處分，上訴意旨對此並未就「實務上另有其他不同法律見解」為舉例，自無原判決違法之具體論述可言。
㈡上訴意旨中有關實體法部分之指摘：
⒈按建物之法律定義，向與民法上所指之「定著物」相連結
，以「附著土地，非經毀損不得分離」為前提，結構則需「上有頂蓋，周有牆壁，足以遮風蔽雨」，用途上則以「達成一定之經濟上使用目的」為必要。因此豬舍只要不是臨時搭建，隨時可以不經毀損手段將搭建使用之材料完整分離拆卸，因其結構符合「上有頂蓋，周有牆壁」之要求，又可從事養豬之經濟活動，即屬「建物」。而在土地上「臨時搭建」之多數材料，因為固定性不足，能達成經濟上之使用目的，乃是極其例外，也極難想像之變態事實，原判決已說明依航照圖及上訴人之主張，而為認定，自無理由不備可言。
⒉再者，原判決認為本件不符合免稅要件，主要之理由即在
於系爭拍定之土地上有違建豬舍，即不符「『依法』供農業使用」之免稅要件要素。故與該豬舍實際上是否有「接水接電，用來養豬」等情無關，也與拍定人對該土地有無自任耕作之意圖無涉。又豬舍供養豬之用，養豬則是農業生產活動之一種，故該豬舍當然是「農業產銷必要設施建物」，此乃自然之理，原判決為此認定，並無理由不備可言。
⒊另外原判決雖曾引用行政函釋，該函釋內容之規範意旨僅
是指明「自民國76年第2期起田賦停徵」，間接說明自該時起，土地是否持續供農用之調查程序即不被適用之「傍論」。與本案中系爭土地在86年3月28日之拍定時點「是否『依法』供農業使用」之待證事實判斷，無直接關連性，無從據為認定原判決違法之具體指摘事由。另外本案買受人因購買上開土地雖曾提出自耕能力證明書，仍然無法證明上開土地在買受後「仍續供農業使用」，更何況「『依法』供農業使用」待證事實之證明。
四、是以本件上訴理由，無非就原審已為法律論斷，泛言論斷矛盾或違法，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國103年2月13日
最高行政法院第五庭
審判長法官黃合文
法官蕭忠仁法官鄭忠仁法官林惠瑜法官帥嘉寶以上正本證明與原本無異中華民國103年2月17日
書記官葛雅慎