裁判字號：最高法院108年台上字第3083號刑事判決
裁判日期：民國108年10月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決108年度台上字第3083號上訴人 鄭志賢 選任辯護人 葉智幄 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年7月24日第二審判決（108年度上訴字第
581號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第11023號、108年度偵字第39號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人鄭志賢上訴意旨略稱：㈠販賣 海洛因 部分：
⒈起訴書及第一審判決均認 鄭文岳 持行動電話與上訴人之0000
000000門號行動電話聯絡，原判決認定係鄭文岳撥打甲門號對上訴人表示欲向甲男購毒，卻未說明認定之理由與依據。該甲門號是否即為0000000000號？若否，且既係以0000000000為監聽對象，如何可以其譯文為販賣之證據？原審未曾傳喚甲門號之甲男到庭作證，如何證明鄭文岳撥打甲門號係對上訴人表示欲向甲男購毒？且未查明甲男購入海洛因之成本，如何證明甲男與上訴人有共同營利之犯意聯絡？⒉原判決認定附表（下稱附表）一編號②之犯罪事實，並未說明所憑之證據與理由。
⒊由鄭文岳證詞可知，上訴人係幫鄭文岳代為向第三人購毒，
鄭文岳取得後分一些給上訴人施用做為跑腿費。原判決認定鄭文岳係向上訴人購買，但依常情上訴人怎可能再向鄭文岳拿取毒品以供施用？鄭文岳若係向上訴人購買毒品，亦不可能於購買後再分毒品給上訴人施用。上開有利證據，原審不採並未說明理由，有理由不備之違法。
⒋依鄭文岳警詢、第一審審判筆錄，及通訊監察譯文可知，其
購毒對象為綽號「 瑞仔 」（ 陳慶瑞 ），而非上訴人。因「瑞仔」不願直接接觸，鄭文岳遂透過上訴人幫忙，足見縱使上訴人上游非「瑞仔」，上訴人亦無附表一所示居於控制與決定地位，否則上訴人何需讓鄭文岳駕車一同拿取毒品？原審以鄭文岳對於購毒來源、交易地點及洽談過程等全然不知，亦未與上訴人取得毒品來源之人有接觸之認定，顯屬可議。況鄭文岳僅載上訴人○○○區○○○路○段，未與上訴人一起下車前往向第三人購毒，與其事先已知或猜測到上訴人向何人代購之行為觀之，可證明鄭文岳對購毒來源為何人、交易地點等並非全然不知，其應是害怕被查獲才未一起下車。原判決以上訴人為完成交易不可或缺之關鍵角色，逕認上訴人與甲男共同販賣海洛因，違背證據法則及經驗法則。
⒌本件依卷存證據，僅能證明上訴人有交付海洛因給鄭文岳，
無法證明上訴人有營利之意圖及係基於與甲男共同販賣之犯意聯絡而幫助上游販毒，原判決疏忽上訴人僅代購，事後鄭文岳供其少量施用為代購之跑腿費，而非販毒之對價，未依有利於上訴人之事證而認定。
6.上訴人自鄭文岳分食之海洛因僅能視為跑腿費，不得認係販賣，本件並無證據證明上訴人係基於販賣之犯意而代鄭文岳購毒。原審不採亦未說明理由，有理由不備、適用法則不當之違法。
㈡販賣甲基安非他命部分：
⒈上訴人從未供稱有賺取差價，僅偶而會由上游提供毒品供其
施用，本件既未查知上訴人取得甲基安非他命實際成本為何，如何可認定上訴人有營利意圖？附表二是否均構成販賣罪，容有疑義，原審證據調查尚有未盡。
⒉受託代購可能為無償或獲取跑腿費等報酬利益，但不得以此
即認係販賣。上訴人雖偶爾會由毒品上游提供毒品施用，是否可視為有營利意圖，尚有疑義，有再釐清之必要。
⒊上訴人販毒數量甚少，情節與毒梟相較有別，有法重情輕之
情，客觀上足以引起一般同情，關於販賣第二級毒品部分，原審未適用刑法第59條減輕其刑，有違比例及平等原則云云。
三、惟查：㈠本件經原審審理結果，認上訴人有原判決事實欄所載犯行明
確，因而撤銷第一審關於附表一所示之罪及沒收，暨定應執行刑部分不當之科刑判決，改判論處上訴人共同販賣第一級毒品3罪刑（均處有期徒刑，並宣告沒收，如原判決附表一所示），又維持第一審販賣第二級毒品9罪刑（均處有期徒刑，並宣告沒收、追徵價額，如原判決附表二所示）之判決，駁回該部分上訴人在第二審上訴。已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
㈡原判決事實欄已明載：本件前經檢察官向臺灣橋頭地方法院
聲請對上訴人所持用0000000000行動電話門號（下稱甲門號）實施通訊監察等語（見原判決第1頁）。顯已明示甲門號即指上訴人持用之0000000000行動電話門號。上訴意旨質疑甲門號是否為0000000000號，以及原審未曾傳喚甲門號之甲男到庭作證乙節，尚有誤解。
㈢附表一編號②部分，原判決主要係依憑上訴人坦承有在附表
一編號②所示之時、地交付海洛因予鄭文岳，鄭文岳於警詢、偵訊及第一審之證述，並有通訊監察譯文在卷可稽。並無上訴意旨所指理由不備情形。
㈣採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判
斷，如未違背經驗及論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
又刑法第28條之共同正犯和第30條第1項之幫助犯，其最大的不同，即在於行為人所參與的客觀作為，倘係構成犯罪要件以「內」者，屬共同正犯；若為構成要件以「外」者，才是幫助犯。舉販賣行為為例，凡是洽談買賣條件、運送貨品、收取價金，依社會通念，乃構成賣方整體販賣行為的一部分，故祇要有一於此，就已該當。因此，替賣方接聽電話、約定交易量價、地點、跑腿送貨、收款轉交，既然認知內容、用意，而參與交易的客觀作為，則無論有無共同犯罪之主觀意思，當然仍應成立賣方的共同正犯，不容以僅為協力促成買賣，屬於幫助賣方的角色，混淆、飾卸。
原判決理由已敘述：觀乎卷附通訊監察譯文及證人鄭文岳所述，固可認定鄭文岳明知上訴人須另向第三人取得海洛因，其中附表一編號①、③更由鄭文岳駕車搭載上訴人前往購買毒品甚明，然細繹鄭文岳所述各情，可知其均係主動撥打甲門號向上訴人表示欲購買毒品，再由上訴人負責居間聯繫交易、事前收取價金暨後續轉交毒品等事宜，惟鄭文岳針對所購買毒品來源究係何人、交易地點或實際洽談過程等全然不知，亦未與上訴人取得毒品來源之人有任何接觸，足見上訴人就如附表一所示交易雖非單獨以自己營利之意思出售毒品，但依其所為對買賣雙方而言，乃屬完成交易不可或缺之關鍵角色，要非僅單純協助鄭文岳購買毒品，其後更負責為賣方交付毒品而參與犯罪構成要件行為，並自承每次交易可由鄭文岳提供毒品予其施用，顯見上訴人主觀上亦有藉此獲取免費施用毒品利益之意思。堪信上訴人確係基於與甲男共同販賣第一級毒品之犯意聯絡，推由上訴人負責居間與鄭文岳聯繫交易暨交付毒品，自應論以共同販賣第一級毒品罪責等旨（見原判決第4頁）。要無上訴意旨所指判決違背證據法則、經驗法則，理由不備及適用法則不當可言。
㈤關於販毒營利部分，原判決理由亦說明：本件雖未明確查知
甲男購入海洛因、抑或上訴人取得甲基安非他命實際成本為何，但 參以渠 等與鄭文岳、 黃清池 彼此間俱非近親或有任何特殊情誼，當無可能甘冒重責逕自無償交付該等毒品之理，況上訴人自承每次交易分別由鄭文岳提供毒品（附表一）或上游會請伊施用新臺幣（下同）2,000元至3,000元毒品（附表二）等語在卷，足徵上訴人係有償交易第一、二級毒品，主觀上確有營利意圖無訛等旨。
㈥應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在
客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。原審於108年6月26日審理期日，經審判長訊以：尚有何證據請求調查時，上訴人及其選任辯護人均回答稱：無（見原審卷第93頁背面）。原審未再為無益之調查，並不違法。
㈦刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足
以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。且案件有無依刑法第59條減輕其刑規定處遇的必要，係屬法院的自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則的違法。
原判決理由載敘：就販賣第二級毒品部分，依上訴人犯罪情節與最低法定刑（有期徒刑7年）相較，難認有情輕法重或任何足以引起一般人同情之處等旨，因而維持第一審之量刑，未依刑法第59條規定減輕上訴人之刑期，尚不能執為適法的第三審上訴理由。
四、綜上，上訴意旨所指，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，任意指摘，仍為單純事實爭議，或持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑主觀妄為指摘，均難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件，應認其上訴，違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年10月17日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林勤純
法官王梅英法官蔡新毅法官莊松泉法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年10月23日