最高法院108年度台上字第961號刑事判決

裁判字號：最高法院108年台上字第961號刑事判決

裁判日期：民國108年10月17日

裁判案由：妨害風化等罪

最高法院刑事判決108年度台上字第961號上訴人 陳平岳
蔡佩雯 共同選任辯護人 趙家光 律師
陳姿樺 律師 劉緒倫 律師上列上訴人等因妨害風化等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年12月11日第二審判決（107年度上訴字第1204號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第3012、7453、749
1、7494號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人陳平岳、蔡佩雯有其事實欄（下稱事實欄）㈠、㈡、㈢所載共同圖利媒介性交3次之犯行，因而撤銷第一審關於其2人部分之科刑判決，改判仍各論處上訴人2人共同圖利媒介性交3罪刑，及相關沒收之諭知，並定其等應執行之刑（分別為有期徒刑2年8月、3年）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、陳平岳、蔡佩雯上訴意旨略以：㈠上訴人2人係以單一犯意，自設機房或與他人合作機房取得嫖客之需求資訊，提供予應召站完成性交易，行為態樣均相同，皆侵害同一法益，應僅論以接續犯一罪。㈡共犯 林宗恩 之犯罪所得較上訴人2人高出約2倍之多，原審量處上訴人2人之刑期卻較林宗恩為重，顯有違比例、罪刑相當原則。㈢上訴人2人遭扣押之資產，已逾應沒收之犯罪所得，等同已全數繳回，其等犯後坦承犯行、態度良好，未涉及人口販運、強迫未成年女子從事性交易，惡性尚非重大，無前科及須扶養2名未成年子女，原判決未審酌上情，諭知與第一審相同刑度，有悖比例、罪刑相當原則及理由不備之違誤。㈣檢察官聲請宣告沒收上訴人
2人之犯罪所得總額僅新臺幣（下同）2055萬8000元，逾此範圍部分法院並無依職權宣告沒收之義務，第一審爰在前開聲請範圍內，按實際犯罪所得之金額比例計算出應沒收之金額，檢察官復未提起上訴，原審逕撤銷第一審對上訴人2人有利之沒收宣告，而為不利於上訴人2人之沒收宣告，自有悖於不告不理、不利益變更禁止原則，並與刑事上訴制度之修正草案，擬修正第二審採事後審兼續審制及貫徹不利益變更禁止原則之草案意旨相違。㈤刑法修正前犯罪所得之沒收，屬於從刑，原判決疏未依刑法第2條第1項之規定，比較新舊法，以舊法沒收之規定，較有利於上訴人2人，自有適用法則不當之違法。㈥原審審判期日未就上訴人2人犯罪所得部分詢問其等意見或再予調查釐清，逕予改判，有調查未盡之違法。㈦原判決計算共犯 曾子華 之犯罪所得，依事證有疑利於被告法理認定之結果，相對於計算上訴人2人事實欄㈡之犯罪所得數額時，反不利於其2人，原判決亦未調查上訴人2人於民國106年1至3月間實際匯款給曾子華之款項已高於原判決認定之款項，顯有調查未盡之違法。㈧依陳平岳及證人 程明訓 所述，可知陳平岳高雄機房之營業收入，確有分成予應召站業者，原判決於計算事實欄㈢之犯罪所得數額，未將應召站分得之3成數額扣除，亦未敘明未扣除之理由，有適用證據法則不當、理由不備之違誤。㈨原判決既認定陳平岳之子 陳閔繹 名義申設之帳戶係供上訴人2人收取應召站支付之款項，自應依該帳戶內所收金額2000餘萬元認定犯罪所得，且原判決認定其附表一、二、四所示機房每月營收、媒介性交易次數及分配情形，林宗恩、曾子華及上訴人2人是否確已實際收到各分得之數額、性交易實際之次數為何，卷內證據均無任何匯款進出之資料佐證，自有認定事實未憑證據、理由不備之違誤。㈩上訴人2人雖為夫妻，但仍各自持有財產，原判決未調查其等實際取得犯罪所得之金額，逕認定其等分配比例為均分，有調查未盡、理由不備之違法云云。
三、惟查：㈠所謂接續犯，係指基於單一犯意，以數個舉動接續進行，而
侵害同一法益，在時間及空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理，於此情形，始得依接續犯關係論以包括一罪，否則仍應依其犯罪具體情節，分別依想像競合關係從一重處斷，或依數罪併罰之例予以分論併罰。原判決已敘明：上訴人2人所為事實欄㈠、㈡、㈢所示之媒介性交易犯行，雖採取透過網路宣傳之方式，但仍需實際於特定地點購置設備、募集人員設立機房，並透過各機房人員與嫖客通話、轉介，方能完成媒介性交易犯行，空間上顯可區隔；而上訴人2人先後於103年7月、104年5月與林宗恩、曾子華合作設立不同機房，又於104年12月自行設立機房，時間上均有相當間隔，合作對象及分帳方式亦非相同，自無從認為自始即係出於單一犯意為之，因認上訴人2人如事實欄㈠、㈡、㈢所示之犯行，犯意有別，行為互異，應予分論併罰等旨甚詳（見原判決第22頁），核其論斷，於法尚屬無違。上訴意旨猶謂其等應論以接續犯一罪云云，顯屬誤解，自非適法之第三審上訴理由。
㈡刑之量定及定應執行刑，俱屬事實審法院得依職權自由裁量
之事項，苟其量刑已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決已敘明以上訴人2人之責任為基礎，經審酌上訴人2人媒介性交易之次數甚多，影響社會善良風俗非輕，且運用網路、通訊科技規模化、組織化之運作方式從事媒介性交易行為，其效率與規模均非傳統實體拉客方式所能相比，所為影響更鉅，並考量各自參與犯罪之期間、所獲利益之數額，犯後均坦承犯行，暨其等學歷、工作、家庭人口與經濟狀況等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，且所定之執行刑經整體評判，予以適度之刑罰折扣，分別量處如其附表八所示之刑及定應執行刑。原判決對於上訴人2人之量刑，雖與共犯林宗恩之刑期不同，但已斟酌刑法第57條所列各款之情狀而未逾越法定刑度，亦與比例、公平及罪刑相當原則無悖，難認原判決有量刑不當或適用法則不當之違法情形。上訴意旨指摘原審量刑有違比例、罪刑相當原則，及理由不備之違法云云，純就原審科刑裁量權之適法行使，任意指摘，尚非第三審上訴之合法理由。
㈢犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能
沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而坐享犯罪所得，以貫徹任何人都不得保有犯罪所得之普世基本法律原則，藉以杜絕犯罪誘因而遏阻犯罪。基此，法院依職權調查、計算被告犯罪所得之存否、範圍後，倘認定被告保有利得，除依刑法第38條之2第2項過苛調節條款予以酌減或不宣告者外，即應就法院認定「利得範圍」之全額宣告沒收，並無裁量空間。換言之，法院諭知被告犯罪所得之沒收範圍，並不受限檢察官聲請沒收之範圍拘束，而應依上述規定諭知沒收利得全額，始符法制。又2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」者而言。若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，及民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，應平均分擔。另共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額若干等，攸關犯罪所得沒收、追徵之認定，倘與犯罪構成要件事實之認定無涉，即不適用嚴格證明法則，祗須由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序，釋明其合理之依據予以認定即足。復按刑事訴訟法第370條第1項有關不利益變更禁止原則之規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑而言。所稱「刑」，指宣告刑及數罪定應執行刑，包括主刑及從刑。修正後刑法「沒收」已非從刑，係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，已不具刑罰本質。而基於前揭任何人都不得保有犯罪所得之原則，倘於僅被告上訴或為被告之利益而上訴，下級審就被告犯罪所得有所短計或漏算，經上級審更正計算後若不得諭知較原審為重之所得數額沒收，即無法達到澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之目的。故修正後刑法關於犯罪所得之沒收，並無刑事訴訟法第370條第1、2項關於不利益變更禁止原則之適用。
本件原判決依憑卷內上訴人2人之陳述，林宗恩、曾子華之供述，及卷附上訴人蔡佩雯電腦內之營收報表等相關證據資料，依循自由證明程序，敘明其附表一、二、四所示媒介次數，因無事證可確認各次媒介之具體收益，如何係依最有利被告之每次1500元之收益計算各機房每月之媒介性交易次數；其附表一、二、四所示每月營收金額，係各該機房媒介性交易後，如何就性交易所得與應召站按比例拆帳後之數額，分別為上訴人2人與林宗恩、曾子華共同犯罪之犯罪所得；其附表一、二所示分配情形，係如何綜合前開卷證資料而認定上訴人2人與林宗恩、曾子華實際分得犯罪所得之數額；上訴人2人對於各次犯罪所得平均分擔如何係屬相當；檢察官起訴意旨所載就上訴人2人犯罪所得之計算方式，如何不足憑採；因認上訴人2人於事實欄㈠部分，各獲有316萬0345元之犯罪所得，於其事實欄㈡部分，各獲有80萬4925元之犯罪所得，於事實欄㈢部分，各獲有1640萬9750元之犯罪所得之依據與理由，核屬事實審採證認事之合法職權行使，不能任意指為違法。並說明第一審判決固認定上訴人2人於事實欄㈠、㈡、㈢之犯罪所得同前，惟其於檢察官起訴書聲請沒收之2055萬8000元範圍內，再按上訴人2人前開犯罪所得之金額比例計算出上訴人2人各自應沒收之金額各為159萬3245元、41萬1160元、827萬4595元，核與刑法第38條之1第1項前段及第3項之規定不符，因而撤銷第一審判決，改判就上訴人2人前開犯罪所得之全部數額均諭知沒收、追徵，於法核無不合，亦與上訴不利益變更禁止原則無違。又
105年7月1日施行之刑法第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是原判決依裁判當時之刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定沒收、追徵上訴人2人之犯罪所得，亦無不合。上訴意旨指摘原判決就本件犯罪所得之計算、認定有未憑證據、調查未盡、理由不備之違法，未適用舊法沒收之規定，及沒收之諭知違反不利益變更禁止原則云云，同非適法之第三審上訴理由。
四、依上所述，本件上訴人2人之上訴均屬違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年10月17日
最高法院刑事第六庭
審判長法官徐昌錦
法官蔡國在法官林海祥法官江翠萍法官林恆吉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年10月21日