裁判字號：最高法院87年台上字第1972號刑事判決
裁判日期：民國87年06月04日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十七年度台上字第一九七二號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告戊○○
乙○○丁○○己○○甲○○丙○○右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年五月二十二日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第四八八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十二年度偵字第九○五一、九二一四、一○九六○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審論處被告戊○○、乙○○、丁○○、己○○、甲○○、丙○○等罪刑之判決，改判諭知被告等無罪，固非無見。
惟查：㈠審理事實之法院，對於被告之犯罪證據，應從各方面詳予調查，以期發現真實，苟非調查之途徑已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明，要難遽為無罪之判斷。卷查戊○○於偵查中供稱：「鋼板椿拔除後，有些地方有（做第二次開挖），有些地方沒有」「那一段有開挖記不起來」「有些地方沒有做第二次開挖（因為有些地方沒有必要做）」（見八十二年度偵字第九○五一號第二卷第九十四、九十五頁）、乙○○述稱：「八十一年過農曆年二月開始（第二次開）挖二、三個月」「鋼板椿拔掉，（第二次開挖時）沒有另外打鋼板椿」「東碼頭挖四米深、北碼頭不知道、西碼頭我看到是三米，北碼頭因正在施工中我未看到挖多深」（見同上卷第八十一頁）、丁○○陳稱：「鋼板椿拔除後有做第二次開挖，挖三米深」「第二次開挖時沒有再打鋼板椿」（見同上卷第一○三、一○四頁）、己○○稱：「八十一年五月做第二次開挖，做不到一星期，約挖四米深，但第二次開挖未打鋼板椿」（見同上卷第一○六頁背面）、證人即台南市政府技士 周南星 於法務部調查局台南市調查站及偵查中分別證稱：「鋼板椿拔除後，施工位置到原設計圖鋼板椿的位置未照設計圖二次施工，僅在該部分做整坡補強而已」「我不清楚第二次開挖進行到何程度，因戊○○找工人打我們，後來我們有向農委會反應，將現場監督工作交由漁技社負責，結果做的怎樣我不清楚」（見八十二年度偵字第九○五一號第一卷第一五七、一六三頁）、證人即台灣漁業技術顧問社工程部設計組第二組組長 陳炳祺 於法務部調查局台南市調查站證述：「若再開挖補足背填石、濾布、回填砂耗時費工，而且實際打拔之鋼板椿暫不能拔起，另又要在設計圖位置再打設鋼板椿，兩邊都有鋼板椿才能開挖，否則深挖七至九公尺根本不可能」（見八十二年度偵字第九二一四號卷第十九頁），且第一審法院委託台灣省土木技師公會鑑定結果，亦認定本件工程有偷工減料情事，有該公會鑑定報告一冊附卷可稽。雖原判決依憑台灣省水利技師公會鑑定報告書，認定本件工程確有第二次開挖，並無偷工減料情事。然查上開台灣省水利技師公會鑑定報告係根據被告等提供之工程設計圖說、萬大土壤技術顧問公司於施工前地質鑽探報告書、完工後台灣省土木技師公會及大合鑽探技術顧問有限公司兩次地質鑽探試驗報告書、施工報表、工程合約書、估驗請款單、施工進行中之照片等書面資料作成，並未實地開挖鑽探試驗。而上開大合鑽探技術顧問有限公司之地質鑽探試驗報告係被告等委託 羅聰標 私人鑑定，業據該公司負責人 胡家禎 於第一審法院結證稱：「我本身未到現場，該鑑定報告是領班羅聰標製作的，公司並無派員督導，也未經我審核」（見一審卷第三宗第五二六頁），且證人即台灣省土木技師公會鑑定人 鄭瑞富 於原審證述：「施工日報表、監工日報表、進貨憑證不能做為判斷的依據」（見原審八十五年度上更㈠字第四八八號卷第八十頁），足見上開台灣省水利技師公會鑑定報告憑以認定之書面資料並非毫無瑕疵。原審未詳細剖析，遽謂「土木工程與港灣工程屬性不同，水利技師比土木技師有更多的機會從事港灣工程之建設及施工，深切了解港灣工程之施工特性，其看法應可採信」，因而捨棄不利於被告等之台灣省土木技師公會鑑定結果，採用有利於被告等之台灣省水利技師公會鑑定結果，改判諭知被告等無罪之判決，尚有調查未盡及理由不備之違法。㈡證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。稽之卷內資料，戊○○於法務部調查局台南市調查站供稱：「我向丙○○、 吳明惠 之借款，一般係依民間利率二分計算，若屬短期借款，因彼此之交情，有時不予計算利息」（見八十二年度偵字第九○五一號卷第二宗第一七八頁背面），則原審認定１民國八十年九月二十日、面額新台幣（下同）四百萬元、第0000000號支票，係戊○○清償其於七十九年一月八日向吳明惠（丙○○配偶）所借三百九十四萬四千元之款項（利息為五萬六千元）。２八十一年四月三十日、面額二百萬元、第0000000號（起訴書及原審判決均誤載為0000000號）支票，係戊○○清償其於八十一年一月十日向吳明惠所借一百九十七萬元之款項（利息三萬元）。３八十一年三月三十一日、面額一百萬元、第0000000號支票，係戊○○清償其於七十九年四月三十日向吳明惠所借九十六萬元之款項（利息四萬元），而八十一年一月六日、面額二百萬元、第0000000號支票（原判決誤載為五○三一七○號），係戊○○清償其於八十年九月二十一日向吳明惠所借二百萬元（未付利息）等情，顯與卷內資料不符。此利息計算，關係本件票款究係借款？抑或賄款？至為重要。原審未詳細調查，遽認該票款係屬借款而非賄款，亦有調查未盡及理由不備之違誤。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年六月四日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳錫奎
法官王德雲法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年六月九日