臺灣高等法院高雄分院101年度上更(一)字第28號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上更(一)字第28號刑事判決

裁判日期：民國101年12月20日

裁判案由：傷害致重傷

臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上更(一)字第28號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告蘇團達選任辯護人紀錦隆律師上列上訴人等因被告傷害致重傷案件，不服臺灣高雄地方法院98年度簡上字第1234號中華民國99年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第33523號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蘇團達與 靖久儀 前為朋友關係，民國（下同）97年7月22日二人因細故於電話中發生口角，乃約在蘇團達高雄市○○區○○○路○○○號住處大樓前見面，蘇團達即攜帶其所有之武士刀1把（未扣案）、靖久儀則攜帶球棒1支到場，雙方見面後即衝突互毆，蘇團達基於傷害他人身體之犯意，其主觀上雖無預見惟客觀上則可預見發生重傷之結果，而持上開武士刀砍傷靖久儀左、右手，致靖久儀受有左尺骨開放性骨折合併左尺神經斷裂、左三頭肌斷裂及右肱骨開放性骨折（起訴書誤載為左肱骨）之傷害，嗣經送醫急救並接受尺神經吻合手術後，靖久儀之左手手指仍無法內收及外展及伸展，致受有左手握力及功能嚴重減損之重傷害。而蘇團達亦遭靖久儀持球棒毆打頭部及手部，受有頭皮撕裂傷6×0.7×0.4公分、右手臂3×1、1×1、1×1、1×1、1.5×1.
5公分五處擦傷之傷害（未據告訴）。
二、案經靖久儀訴由高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件證人即告訴人靖久儀於警詢時所為陳述，核屬被告以外之人於審判外之陳述，被告蘇團達及辯護人既否認證人靖久儀警詢陳述之證據能力，依上開說明，自不得作為證據，惟仍得憑以彈劾本案各項積極證據之證明力。至本案判決就被告所引用其他各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，檢察官均同意作為證據，被告及辯護人就物證部分均同意作為證據、就人證部分之證據能力均表示無意見（見本院卷第33、34頁），且於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，亦無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自均具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告 蘇團達固 坦承有於上揭時、地，持武士刀揮砍告訴人，致其受有上開傷害之事實，惟矢口否認有上開傷害致人重傷之犯行，辯稱：被告當初是自衛而反擊，是告訴人先打得被告頭破血流，被告才反擊，如果是被告先傷害，被告的傷應在雙手，不可能頭破血流；高醫101年10月3日回函雖謂告訴人仍殘存手指無法伸展、手掌無知覺，學理上應無法恢復功能等語，然亦僅限於手掌末三指及手掌無知覺，是否即相當於刑法第10條第4項第4款「毀敗或嚴重減損一肢以上之機能」，尚有疑義。因一審當庭勘驗結果，告訴人尚能以大拇指、食指及中指緊握，甚至舉起12磅重之啞鈴，足見告訴人左手經術後治療，已逐漸有康復跡象。又鈞院前審100年1月4日審判時，告訴人亦自陳「左下肢有感覺」，並勘驗告訴人左手指最後三指雖彎曲不易伸直，但亦認定該末三指尚非左手掌最重要功能之部位，而不構成重傷，自有其依據云云。惟查：
㈠、被告於上揭時、地，持武士刀揮砍告訴人，致其受有左尺骨開放性骨折合併左尺神經斷裂、左三頭肌斷裂及右肱骨開放性骨折之傷害等情，業據被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承在卷（見警卷第3頁、偵卷第11頁、原審審易卷第112頁、簡上卷第30頁、本院本次更審卷第32頁）。嗣後被告於原審審理時雖曾翻異前詞，否認告訴人左手傷勢為其所造成（見原審簡上卷第55頁），質疑該傷勢為舊傷，惟經原審調查結果，告訴人於97年7月22日晚上11時40分至高雄市立聯合醫院急診就醫，當時即受有左手肘深部撕裂傷併肌腱斷裂，應為新傷，由傷勢判斷不排除是刀傷所為；嗣告訴人於翌日即7月23日凌晨0時45分轉至財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫附設中和紀念醫院）治療，當時告訴人雙手有深層裂傷，左手切割傷內有尺骨開放性骨折，多條肌肉斷裂、尺神經斷裂、依傷口情況判定，應為新傷，傷口判定為利器所傷，符合刀傷特性等情，業據高雄市立聯合醫院及高醫附設中和紀念醫院函覆在卷，此有高雄市立聯合醫院99年5月26日高市聯醫醫務字第0000000000
號函暨檢附之告訴人病歷資料、高醫附設中和紀念醫院99年6月17日高醫附行字第0000000000號函暨檢附之告訴人病歷資料各1份在卷可稽（見原審簡上卷第123至144、69至
121頁），足證告訴人所受上開傷害確係由被告持武士刀揮砍所造成無誤；參以被告及辯護人嗣後於原審及本院審判程序，對告訴人之傷勢由被告造成一節亦不再爭執（見原審簡上卷第164、166頁、本院上訴審卷第45頁、本院本次更審卷第32頁），僅以正當防衛等語置辯，益徵被告就持武士刀砍傷告訴人致其受有上開傷害之自白，應與事實相符，得為認定犯罪之依據。是此部分之事實，堪以認定。
㈡、被告及其辯護人雖辯以被告上開行為係出於正當防衛云云。惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後的報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院亦著有30年上字第1040號、19年上字第1174號判例意旨參照）。經查：
1.本件告訴人係遭被告持武士刀揮砍，而受有如事實欄所載傷害一節，業據被告供承明確，有如前述；而告訴人雖陳稱： 伊有 想拿球棒還手，但已遭蘇團達砍傷無力還手等語，否認持球棒毆打被告，然被告於97年7月23日凌晨0時26分，至阮綜合醫院接受治療之檢查結果：被告確實受有頭皮撕裂傷
6×0.7×0.4公分、右手臂五處擦傷（各為3×1、1×
1、1×1、1×1、1.5×1.5公分），致傷之原因及其兇器種類為鈍器傷，此有阮綜合醫院（97）診字第0000000號驗傷診斷書1份在卷可稽（見偵卷第13頁），審酌被告所受傷勢情形符合鈍器傷所造成損害，驗傷時間與本案案發時間甚為相近， 佐以 依告訴人所言，實已坦承有持球棒在場之事實，足見被告所受上開傷害應係由告訴人持球棒造成無誤，是被告及告訴人確有持武士刀及球棒傷害對方之事實堪以認定。而告訴人及被告既均受有傷害，則應審酌渠等乃彼此互毆行為，抑或係被告初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊之正當防衛。
2.被告於偵查中已供稱：是告訴人打電話約伊打架，伊帶了武士刀到約定地點等語（見偵卷第11至12頁），及於原審審理時供稱：告訴人約伊在六合二路住處樓下要找伊打架，因為伊不知道他們來幾個人，伊總是要防衛，所以才帶武士刀到樓下等語在卷（見原審審易卷第78、91頁），惟告訴人於警詢時陳稱：因 阿達 打電話給伊，無故對伊大小聲，後來伊回電話給他和他理論為何對伊大小聲，他就約伊在高雄市○○區○○○路○○○號前相見等語，雖無法判定係由何人主動提出邀約，但已可確定係經由雙方同意後，始約定在被告住處樓下見面理論，被告心中已預備與告訴人或其友人打架，故自行攜帶武士刀一把下樓，佐以告訴人於陳述狀內亦載明：「與被告發生發生口角，事後因被告很不善良口氣相對，告訴人又到被告家質問」等語（見原審審易卷第115頁），足見告訴人心中甚為不滿，係基於氣憤而前往被告住處理論，其又攜帶球棒到場，堪認雙方於案發當晚見面前即可認知將爆發肢體衝突，因而各自攜帶武器攻防，渠等主觀上實有傷害互毆之意思，本件應屬約定互毆之傷害案件至明。
3.被告雖又辯稱：係告訴人先拿球棒打伊，伊才會拿武士刀回擊云云，惟告訴人於警詢時陳稱：伊到達約定地點後，剛下車就看到被告拿武士刀向他砍過來等語（見警卷第9頁），彼此各執一詞，佐以被告於原審審理時已供承當時只有伊和告訴人兩人在場等語（見原審簡上卷第30頁），已無從認定被告是否初無傷人之行為，係因排除對方不法之侵害而加以還擊，而被告及告訴人又分別持武士刀及球棒傷害對方，本件實為無從分別何方為不法侵害之互毆行為，被告自無主張正當防衛之餘地，應認被告以武士刀砍傷告訴人之行為，亦係基於傷害之犯意為之。
⒋被告另辯稱：被告當初是自衛而反擊，是告訴人先打得被告
頭破血流，被告才反擊，如果是被告先傷害，被告的傷應在雙手，不可能頭破血流云云。惟縱非告訴人先打被告，被告與告訴人互毆，且告訴人既持球棒，於互毆過程混亂中告訴人自有可能打到被告之頭部，被告亦難執此而主張正當防衛。
⒌綜上，被告此部分所辯，不足採信。
㈢、被告及其辯護人又以告訴人所受上開傷害，雖經高醫101年10月3日回函謂告訴人仍殘存手指無法伸展、手掌無知覺，學理上應無法恢復功能等語，然亦僅限於手掌末三指及手掌無知覺，是否即相當於刑法第10條第4項第4款「毀敗或嚴重減損一肢以上之機能」，尚有疑義。又因一審當庭勘驗結果，告訴人尚能以大拇指、食指及中指緊握，甚至舉起12磅重之啞鈴，足見告訴人左手經術後治療，已逐漸有康復跡象。又鈞院前審100年1月4日審判時，告訴人亦自陳「左下肢有感覺」，並勘驗告訴人左手指最後三指雖彎曲不易伸直，但亦認定該末三指尚非左手掌最重要功能之部位，而不構成重傷，自有其依據云云。按重傷者，謂下列傷害：毀敗或嚴重減損一目或二目之視能；毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能；毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能；毀敗或嚴重減損一肢以上之機能；毀敗或嚴重減損生殖之機能；其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害，刑法第10條第4項規定甚明。又該條第4項第4款所謂毀敗一肢以上之機能，係指一肢以上之機能完全喪失其效用而言，若臂骨雖經折斷，但醫治結果仍能舉動而僅不能照常者，祇可認為減衰機能，要與毀敗全肢之機能有別，又毀敗一肢以上之機能，既設有專款規定，則傷害四肢之重傷，自以有被毀敗之情形為限，其同條第4項第6款所規定其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害，即不包括傷害四肢在內（最高法院30年上字第44
5號判例意旨參照）。經查：
1.本件被告持武士刀砍傷告訴人左、右手臂，造成左尺骨開放性骨折合併左尺神經斷裂、左三頭肌斷裂及右肱骨開放性骨折之傷害，應屬傷害四肢之情形，先予敘明。而告訴人所受左手尺神經斷裂之傷勢，是否已達毀敗或嚴重減損機能之程度，經原審函詢高醫附設中和紀念醫院，該醫院函覆稱：(1)靖久儀於98年11月16日進行左手尺神經重新吻合手術，根據常理神經是否能完全恢復需再觀察四個月，因此是否達到完全且永久喪失必須再觀察，但左手之靈活度並定有影響，且無法完全恢復。(2)靖久儀於98年11月再次手術之原因是左尺神經麻痺，且神經傳導檢查證實尺神經完全斷裂，因此再次手術重接尺神經（進行尺神經吻合術），手術後是否可恢復功能和復健完全無關，是要視尺神經功能是否永久喪失，因此需定期追蹤檢查，亦有高醫附設中和紀念醫院99年1月7日高醫附行字第0000000000號函、99年7月20日高醫附行字第0000000000號函各1份存卷可稽（見原審簡上卷第36、149頁）。依上開函文內容，堪認告訴人左手尺神經確實完全斷裂無訛，惟是否達到完全且永久喪失之程度，要視手術後尺神經功能能否恢復，仍須定期追蹤檢查，亦即目前尚無從判定告訴人左手機能已達完全完全喪失其效用之程度，自不得謂為刑法第10條第4項所稱之「毀敗」。
2.惟經原審另函詢告訴人左手機能是否達嚴重減損之程度，高醫附設中和紀念醫院則函覆稱：靖久儀傷勢已影響左手機能，左手手指無法內收及外展及伸展，目前已達機能嚴重減損，雖於98年11月16日接受尺神經放鬆及重新接合手術，但功能是否恢復無法預期，然其左手握力及功能的確嚴重毀損無法正常工作，有高醫附設中和紀念醫院99年2月18日高醫附行字第0000000000號函1份附卷可憑（見原審簡上卷第41頁），復經原審於99年3月19日當庭勘驗告訴人左手功能情形：「一、請告訴人伸直左手全部手指，其中大拇指、食指均可伸直；惟中指、無名指、小指彎曲無法伸直，彎曲情況如照片所示。二、請告訴人將左手緊握桌上直立放置之標示為12磅之啞鈴，其中大拇指、食指、中指可以緊握啞鈴；惟無名指、小指無法握住，握住情形如照片所示。」（原審簡上卷第59、60頁）；復經本院本次更審再函高醫附設中和紀念醫院，據101年7月3日高醫附行字第0000000000號函，略以：「依病歷記載 靖君 （指靖久檥）其狀況符合勞工保險殘廢給付標準第90項殘廢等級，機能嚴重受損」（見本院本次更審卷第47頁），嗣經本院再次函請高醫附設中和紀念醫院鑑定靖久儀之左手現況鑑定復健情形如何？是否已達嚴重減損其機能？據101年10月3日高醫附行字第0000000000號函，略以：「經查靖君101年9月26日至本院骨科門診鑑定結果如下：靖君左肘外傷併肌肉尺神經斷裂手術縫合及神經重建術後，尺神經損傷併左手攣縮。現左腕僵硬伸展25度、屈曲25度、活動度50度、仍遺存手指無法伸展、手掌無知覺，學理上應無法恢復功能。」等語（見本院本次更審卷第106、109頁），足見告訴人受有上開傷害後，經左肘外傷併肌肉尺神經斷裂手術縫合及神經重建術後，因而尺神經損傷併左手攣縮，現「左腕」僵硬伸展25度、屈曲25度、活動度50度、仍遺存「手指無法伸展」、「手掌無知覺」，無法恢復功能，自屬嚴重減損左手之機能，例如嚴重不能正常騎機車、駕駛汽車、端碗吃飯、彈琴……等，而為刑法第10條第4項第4款所稱嚴重減損一肢以上之機能之「重傷」，至為明確。被告或徒憑己見，認告訴人左手經術後治療，已逐漸有康復跡象云云，已難遽採；被告又以原審當庭勘驗結果，告訴人能以大拇指、食指及中指緊握，甚至舉起12磅重之啞鈴；及援引本院前審認定該末三指尚非左手掌最重要功能之部位，而不構成重傷云云，惟難以告訴人尚能勉強執行部分動作，而謂上開告訴人所受傷害未嚴重減損其左手之機能。
㈣、按加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍；又重傷罪之成立，必須行為人原具有使人受重傷之故意始為相當，若其僅以普通傷害之意思而毆打被害人，雖發生重傷之結果，亦係刑法第277條第2項後段普通傷害罪之加重結果犯，祇應成立傷害人致重傷罪，不能以刑法第27
8條第1項之重傷罪論科（最高法院47條台上字第920號、59年台上字第1746號判例意旨參照）。查本案衝突係肇因於被告與告訴人發生口角乃至相約打架，告訴人因心中甚為不滿，基於氣憤攜帶球棒前往被告住處理論，被告因擔心對方帶同多名友人到場助勢，自己孤身一人寡不敵眾，而攜帶武士刀下樓防身等情，已如上述，核以被告又確實遭到告訴人持球棒毆打，受有頭皮撕裂傷6×0.7×0.4公分、右手臂
3×1、1×1、1×1、1×1、1.5×1.5公分五處擦傷之傷害，並非僅有告訴人單方面受到攻擊，本案既屬互毆之案件，又無從證明行為人原具有使人受重傷之故意，自不得率以被告攜帶武士刀，即逕謂其主觀上有重傷害之犯意，應認被告係基於普通傷害之故意。惟被告係00年出生，本案案發時為46歲之成年男子，有其年籍資料在卷可參，非無一般智識或社會經驗之人，其對於其武士刀係屬利器，持之攻擊他人，可能造成對方重傷害之結果，在客觀情形上應能預見，其猶持武士朝告訴人左手砍擊，造成告訴人左手功能嚴重減損之重傷害結果，被告就此自應負加重結果之責任。
㈤、綜上所述，本件事證明確，被告確有上開傷害告訴人致重傷之犯行，堪以認定。
三、核被告所為，係犯刑法第277條第2項後段之傷害致人重傷罪。公訴意旨認係成立刑法第277條第1項之普通傷害罪嫌，容有未合，惟起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
四、原審以被告所犯傷害致重傷之犯行，事證明確，變更檢察官起訴之法條（刑法第277條第1項），併認簡易判決認定被告係犯普通傷害，尚有未當，而改依通常程序審理，適用刑法第277條第2項後段之規定，審酌被告因細故與告訴人發生爭執互毆，竟持武士刀砍傷告訴人，致其受有如事實欄所載之傷害，又使告訴人左手機能嚴重減損達重傷害程度，造成之實害甚鉅，迄今又未與告訴人達成和解，未賠償告訴人所受損害，並考量被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度為國中畢業及家庭經濟狀況小康（見警卷第2頁受詢問人欄），暨其犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑3年6月。另以：被告持以砍傷告訴人之武士刀1把，雖為被告所有供本件犯罪所用之物，惟該把武士刀並未扣案，且經被告於97年7月22日與告訴人互毆後，受傷前往醫院就診途中予以丟棄，業據被告 陳明 在卷（見警卷第6頁），應認已滅失，故不予宣告沒收。原審認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告仍執前詞提起上訴，檢察官上訴意旨循告訴人聲請上訴之理由，認原審量刑過輕，而均指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國101年12月20日
刑事第一庭審判長法官陳中和
法官林水城法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年12月20日
書記官盧雅婷附錄本案論罪科刑法條：
刑法第277條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。