裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第1062號刑事判決
裁判日期：民國101年12月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第1062號上訴人即被告 楊政偉 選任辯護人 周村來 律師
周元培 律師 洪郁婷 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第1424號中華民國101年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第28469號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品予 陳益 論部分暨應執行刑部分，均撤銷。
楊政偉販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月；未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回即販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月；未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償部分。應執行有期徒刑捌年肆月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、楊政偉前於民國（下同）97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑3月，甫於99年2月4日縮行期滿執行完畢，猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命予不特定人之犯意，分別為下列行為：
㈠、99年8月3日凌晨零時6分許，楊政偉持用門號0000000000號手機（未扣案)與 陳明盛 持用之門號0000000000號手機聯繫買賣第二級毒品甲基安非他命事宜，兩人並約定於同日凌晨零時50分許，在高雄市○○區○○路與明誠路口，而由楊政偉以新臺幣（下同）5,000元代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1錢予陳明盛。
㈡、楊政偉另行起意，於99年8月13日下午4時31分、4時32分、晚上7時34分時許，楊政偉持用門號0000000000號手機與 陳益論 持用之門號0000000000號手機聯繫，而於同日晚上8時餘，在高雄市○○區○○路與大順路口會面，而由楊政偉以5,000元代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1錢予陳益論。 嗣經警 對陳明盛及陳益論實施通訊監察，始循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。經查，是證人陳明盛及陳益論於偵查中，經檢察官以證人身分予以訊問，並經依法具結在卷，並無證據顯示檢察官在偵查時有何不法取供之情形，亦無證據顯示有其他顯不可信之情況，且陳益論於原審審理時、陳明盛於本院審理時到庭結證，並經被告及其辯護人分別對質、詰問，故被告之對質、詰問權業已獲充分保障，是揆諸前揭說明，證人陳明盛及陳益論於偵查中之證述，應具有證據能力（最高法院96年度台上字第4064號判決意旨參照）。
㈡、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。證人陳明盛於本院審理時具結之證述，與渠於警詢之證述不符，本院審酌該證人於警詢之證述，無被告在庭之壓力，其證述未受外界污染，並較少權衡利害關係，且較接近案發時間，記憶較清晰，是渠於警詢之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，有證據能力。
㈢、又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第19
8條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，如由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，即符合同法第159第1項所定得作為證據之「法律有規定」之例外。本件高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告（編號L5-99024）（原審訴卷第64頁），法務部調查局101年5月30日調科參字第00000000000號聲紋鑑定報告書（原審二卷第191頁），均係依臺灣高雄地方法院檢察署檢察官或原審囑託而為鑑定，依上開說明，依法均有證據能力。
㈣、又按通訊監察之譯文，係員警於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據；惟所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。然國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而為監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，故司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。經查，被告對本案卷附之通訊監察內容及譯文均不爭執其證據能力，而該通訊監察程序亦有臺灣高雄地方法院99年聲監字第1566號、第1674號、第1774號、聲監續字第2500號、第2776號通訊監察書附卷可參（警卷第21頁至第29頁），故上開通訊監察內容及譯文，自有證據能力。
㈤、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決後述所引用之證據資料，縱有傳聞證據，而無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官及被告、辯護人或同意可作為證據使用，或未聲明異議（見本院卷第43、44頁），本院審酌該證據作成之情況，認為適當，依上開規定，應得為證據。
二、訊據上訴人即被告楊政偉矢口否認有何事實一㈠㈡販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊不認識陳明盛、陳益論，門號0000000000號手機並非伊所持用，故伊並未有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行云云。經查：
㈠、門號0000000000號行動電話於99年8月2日晚間11時9分01秒及99年8月28日凌晨4時35分02秒經通訊監察所得之錄音電話與調查局採樣之楊政偉聲調經比對分析結果：兩者語音特徵相似率約76%，研判與楊政偉本人聲音音質相似（研判結果係參照比對PPSCurve統計圖，此統計圖出於美國聲紋專家Tosi博士所發表之論文，若兩者語音特徵相似高於70%以上者，即判定「音質相似」，所謂「音質相似」即兩者聲音可能出於同一人等情，有法務部調查局101年5月30日調科參字第00000000000號聲紋鑑定報告書在卷可稽（原審訴卷第191頁），既聲紋鑑定係以「語音特徵」比對為據，且「語音特徵」經比對後相似度高於70%以上者，即判定為「音質相似」，則楊政偉經採樣後，其聲紋特徵比對結果，相似率又已高達76%；佐以證人陳明盛警詢及偵查中具結之指證，證人陳益論於原審之指證，足認門號0000000000手機確由被告楊政偉所持用，應屬無訛。是被告辯稱：伊並未使用門號0000000000號手機云云，被告辯護人為被告辯稱：該聲紋鑑定報告書僅說明兩者聲音「可能」出於同一人，尚無法確認門號0000000000號手機確為被告使用云云，自不足採，合先敘明。
㈡、事實一㈠部分：⒈被告於99年8月3日凌晨零時50分許，以5000元代價販賣第
二級毒品甲基安非他命予陳明盛之事實，業據證人陳明盛分別於警詢及偵訊中具結證述在卷，且證人陳明盛於警詢時陳稱：伊是從99年8月初開始向楊政偉購買第二級毒品甲基安非他命，而伊曾於99年8月初以5000元代價，向楊政偉購買第二級毒品甲基安非他命1錢，該次交易有成功等語（警卷第9頁），及於偵訊時具結證稱：當時伊是先於99年8月3日凌晨零時6分許持門號0000000000號手機撥打「 小偉 」（即楊政偉）所持用之0000000000號手機聯絡購買毒品事宜，並於凌晨零時50分許至高雄市○○區○○路與明誠路口向楊政偉購買5000元之第二級毒品甲基安非他命，但因為發現該次購買之第二級毒品甲基安非他命品質不佳，所以又於99年
8月3日凌晨3時4分許撥打手機告知楊政偉該次購入之毒品品質不良事宜等語（偵卷第80頁至第81頁），佐以①門號0000000000手機與門號0000000000號手機監察譯文顯示，於99年8月3日凌晨零時6分許曾通訊稱：「（發話門號0000000000號以下簡稱陳：你說足半是多少？）受話門號0000000000號手機（以下簡稱楊）：16。（陳：16喔？）楊：對。
（陳：正確，你有沒有洗過阿？）楊：沒有啦！（陳：不要讓我漏氣喔！）」等語，②另上開門號又於當日凌晨3時4分通訊稱：「（陳：在睡了嗎？），楊：在睡了阿，怎麼了？（陳：你另外一種喔，我被打槍，說沒效）楊：沒關係，你還我（陳：沒有同樣的嗎？這個好像洗過）楊：好一點的我再拿給你。（陳：現在沒有辦法再拿一個嗎？）楊：沒有辦法（陳：那明天呢）楊：我不知道（陳：不然明天怎樣你再打給我。）」等語（偵卷第46頁反面），亦與證人陳明盛上開證稱：伊99年8月3日有打電話給楊政偉以購買毒品，但購入後發現品質不良，所以又打電話向楊政偉反應乙節，互核相符，是證人陳明盛證稱：伊於99年8月3日凌晨零時50分許，與楊政偉相約在高雄市○○區○○路與明誠路口，並以5,000元代價，向楊政偉購買第二級毒品甲基安非他命
1包乙情，應屬實在；此外，證人陳明盛為警採尿後經送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，復有尿液採證代碼對照表（尿液代號L5-99024）、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（原審訴卷第64頁），足徵被告楊政偉確有於99年8月3日於高雄市○○區○○路與明誠路口，並以5,
000元代價販賣第二級毒品甲基安非他命1包予陳明盛。⒉辯護人於原審辯護意旨雖以：證人陳明盛先後供述購毒之時
間、地點並不一致，故其陳述不具有可信性云云；於本院審理時辯護意旨以：證人陳明盛於99年9月3日第二次警詢陳稱向被告購買1次，但其於9月29日警詢時卻又供稱自99年
8月初即向被告購買毒品，成功交易共3次，但其於99年12月3日偵訊時又改口稱只向被告買1次，足見其陳述前後矛盾；又依上開兩通電話，其第二通電話內容明白顯示雙方隔日再做交易，惟參酌通聯復無上開陳明盛所指8月3日零時50分取貨前雙方有約見面時間、地點之通聯，如何證明陳明盛所稱有向被告取貨為真實云云。惟：①按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照）。查證人陳明盛雖於警詢陳稱：伊99年8月初在高雄市○○路上有以5,000元向楊政偉購買1錢第二級毒品甲基安非他命等語，然於偵訊時證稱：伊8月3日凌晨零時50分許在高雄市○○路與明誠路口向楊政偉拿5,
000元第二級毒品甲基安非他命等語，先後證述似有不符，然證人陳明盛於警詢時已陳稱：伊向楊政偉購買毒品之詳細之時間及地點已經忘記等語（警卷第9頁），且證人陳明盛自警詢至偵訊時均證稱：伊是向「小偉」楊政偉購買第二級毒品甲基安非他命等語（原審二卷第17頁、警卷第5頁、第
8頁、偵卷第80頁），是證人陳明盛雖對於99年8月初向被告楊政偉購買毒品之時間、地點先後供述略有所歧異，然其購買毒品之對象即為被告楊政偉乙節，則先後陳述均相一致，再參以人之記憶易隨時間之經過而模糊，自屬當然；況高雄市○○路經過高雄市中博高架橋後即變更名稱為博愛路，則證人陳明盛所證稱購毒地點究為中山路抑為博愛路本不影響於本件之認定；且本院亦僅認定被告販賣甲基安非他命1次給陳明盛，尚難以證人陳明盛前後陳述向被告購買之次數有歧異，而為有利被告之認定。②又綜觀證人陳明盛於警詢及偵查中具結之證述及上開通聯譯文之全旨，應足以證明被告已交付毒品甲基安非他命予買毒者陳明盛，但陳明盛對於毒品之品質不滿意而要求換貨等情，被告自不能將證據割裂觀察，以並無交貨時間、地點之通聯，而謂被告尚未交付毒品。
⒊至於證人陳明盛於本院審理時雖翻異前詞，證稱：99年9月
2日於興中二路遭警方逮捕搜索查獲甲基安非他命，是向一個叫「小偉」之人買的，我跟他認識，與「小偉」聯繫買甲基安非他命，是他主動打電話給我，沒有號碼，在庭被告楊政偉不是我所謂之「小偉」，「小偉」之外觀與被告身高一樣高，但他右頸有火燄圖型之紋身云云（見本院卷第86、87頁）。惟查，證人陳明盛於檢察官偵查中即明確陳稱：認識編號6的楊政偉，向楊政偉買過安非他命等請（見影印偵卷第79頁背面），而編號6的楊政偉（影印警卷第16頁背面）正是被告，足見證人陳明盛應不致誤認「小偉」之人，是其於警詢及偵查中指證販賣甲基安非他命予伊之「小偉」係被告，應屬實在。雖證人陳明盛於警詢陳稱：綽號「小偉」約67年次云云（見原審訴卷第17頁），與被告78年次未盡相符，然證人對於被告年齡之判斷並不能擔保正確，自難執此而認其於警詢及檢察官偵查中之指證被告有誤。況門號0000000000手機與門號0000000000號手機於99年8月3日凌晨零時
6分、凌晨3時4分許之通聯譯文，證人陳明盛仍證稱係其對話（見本院卷第88頁），惟依該通聯，係證人陳明盛持用之門號0000000000手機發話，撥打給被告持用之門號0000000000號手機（見原審訴卷第112頁），但證人陳明盛於本院審理時卻如上述，證稱向「小偉」買毒，聯繫方式都是小偉主動打電話給我云云，而有重大歧異，顯然其有所隱瞞，足見證人於本院審理時改稱「小偉」之人並非被告云云，係蓄意迴護被告之詞；至其於本院審理時證稱該「小偉」右頸部有火燄圖型刺青云云，而本院勘驗被告並無此刺青，亦無袪除刺青之痕跡（見本院卷第89頁）。惟縱令當時「小偉」之人之右頸部有火燄刺青圖型，但坊間刺青圖型亦不乏以繪畫方式為之，而隨時得不留痕跡袪除，是被告亦難執此而為有利之辯解。
㈢、事實一㈡部分：⒈被告有上開事實一㈡販賣第二級毒品甲基安非他命予陳益論
之事實，已據證人陳益論於原審具結證稱：「（你在99年8月你使用的行動電話門號為何？）忘記了。我記得後面三碼是976。」、「（是否為0000000000？）應該是這支。」、「（0000000000、0000000000這二支電話你記得是何人電話？）這應該是被告楊政偉的電話。」、「（你有用你的行動電話打過電話給被告所持有的上開二支行動電話？）有。」「（你打電話的目的為何？）就是人家介紹我跟楊政偉購買毒品，說他那邊有好的安非他命，我請他幫我拿。」、「《在民國99年8月13日下午4時31分57秒及民國99年8月13日下午4時32分36秒你與被告的通聯譯文，譯文內容為：〈Ｂ：有辦法調五個小姐過來嗎？Ａ：好。Ｂ：有的話跟我講。
Ａ：有啊。Ｂ：現在有嗎？Ａ：有。Ｂ：我馬上打給你。〉〈Ｂ：昨天那個勒、昨天那個一樣喔。Ａ：有。〉這二通譯文內容是否為你與被告的通聯？（請審判長提示通聯譯文內容即本院二卷第101頁反面）》這個應該是我第一次跟他購買五千元甲基安非他命的那一次。」、「（所謂『五個小姐』是什麼意思？）就是五千元。」、「（『小姐』是否就是甲基安非他命？）是的。」、「（這次交易的地點是在何處？）應在高雄市○○區○○路及大順路口交岔路口，從博愛路走還沒有到博愛路時的巷子口。」、「（這次送甲基安非他命給你的人是誰？）是楊政偉本人。」、「（剛才你說民國99年8月底你有跟被告買過一次甲基安非他命，時間是否記得？）我只有跟他購買民國99年8月13日這一次，後來民國99年8月底我有打電話給他，我們也是約在高雄市○○區○○路及大順路口一樣的地點見面，但是後來我看甲基安非他命成份不好，我那次就沒有跟他拿了。」、「（你在警察局有無指認過被告？）在警察局借提第三次筆錄中我有指認過。」、「（是否提供很多張的照片給你指認？）有提供五、六張照片給我指認。」、「（警察在你指認之前有無說被告已經在照片裡面或是沒有在裡面的其他話？）警察說這裡面的照片有無你認識的？我就說啊這張就是楊政偉的照片，我記得警察提供六到八張的照片給我指認。」等語（見原審訴卷168至170頁）；復觀諸99年8月13日當日被告楊政偉持用之門號0000000000號手機與陳益論持用之門號0000000000號於99年8月13日先後通訊稱：①99年8月13日下午4時31分：「（陳：有辦法調5個小姐過來嗎？）楊：好。（陳：有的話跟我講）楊：有阿。（陳：現在有嗎？）楊：有。（陳：我馬上打給你）」②99年8月13日下午4時32分：「（陳：昨天那個勒？昨天那個一樣喔？）楊：好」③99年8月13日晚間7時34分：「楊：再等我一下，我還要半小時，因為我人在外面」④99年8月13日晚間7時53分：「楊：
你過來。（陳：你在家嗎？）楊：對。（陳：一樣那邊嗎？）楊：對。」⑤99年8月13日晚間8時3分：「陳：快到了喔！」等語，且其基地台位址先後位於高雄市○○區○○街及高雄市○○區○○○路等情，亦有通訊監察譯文在卷可稽（原審訴卷第101頁反面至第102頁反面），是證人陳益論證稱：伊在高雄市○○區○○路與大順路口以5,000元代價向楊政偉購買1錢第二級毒品甲基安非他命乙節，應屬實在。至於證人陳益論於原審雖同時證稱：此次交易時間是在99年8月13日下午4時32分36秒打完電話後約半個小時云云（見原審卷第169頁），但此與上開通聯紀錄顯然不符，此或係證人誤記所致，為本院所不採，併此敘明。
⒉至被告之辯護人雖為被告辯稱：證人陳益論於原審審理時僅
提到8月底有購買毒品，是經過提示譯文後，才又說8月中亦有購買毒品，其證詞先後不符，可信性有疑義，且通訊中並未見交易之地點之指定，亦與一般常情不符云云。惟查，門號0000000000號手機確為被告楊政偉所持用乙節，業經本院認定如上，而證人陳益論於99年8月13日確有與被告楊政偉聯繫，已有上開通訊監察譯文 可佐 （原審訴卷第169頁反面至第170頁反面），則證人陳益論於99年8月13日確有與被告交易第二級毒品甲基安非他命，應屬無訛。雖證人陳益論於原審審理時曾證稱：伊是99年8月底跟楊政偉購買毒品云云，此部分要與被告楊政偉與證人陳益論於99年8月13日確有交易毒品之事實無涉（此部分詳原判決無罪部分，已確定），故此部分尚無從為有利於被告楊政偉之認定；再觀諸上開5筆通訊監察譯文，被告楊政偉與證人陳益論既於編號④及編號⑤之通話譯文中已稱：「一樣那邊嗎？」、「快到了喔」等語（原審訴卷第170頁反面），則被告楊政偉與證人陳益論對於其等交易之時間、地點實已於通話中確認，實甚明確，是辯護人為被告辯稱：通聯未有時間、地點，與常情不符云云，即有誤解。
㈣、按長期以來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝毒品之工作，無不嚴加執行，而第二級毒品甲基安非他命均物稀價昂，取得不易，且販賣第二級毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無甘冒交易過程經查獲之風險，而輕易將其所持有之甲基安非他命交付他人之理；再參諸被告楊政偉與事實一㈠㈡所示購毒者（即陳明盛及陳益論）間俱欠缺至親關係，被告楊政偉更不可能不計風險，平白無故贈與上開二級毒品給上開購毒者，則衡諸上開說明及經驗法則，被告有分別販賣第二級毒品以營利之意思，而有牟利意圖，應堪認定。
㈤、綜上，被告楊政偉上開所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信，其有販賣第二級毒品甲基安非他命予事實一㈠㈡所示之購毒者陳明盛、陳益論之行為，均事證明確，被告楊政偉有上開犯行，均堪以認定。
三、核被告楊政偉就事實一㈠㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共2罪；至其持有第二級毒品之低度行為，均為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告楊政偉所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告楊政偉前有如犯罪事實欄所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定刑無期徒刑部分依刑法第65條第1項規定不得加重外，俱各依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、原審以被告販賣第二級毒品甲基安非他命予陳明盛之犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第
1項，刑法第11條、第47條第1項之規定，審酌被告明知施用毒品者容易有成癮性且戒除不易，毒品除嚴重傷害個人身心外，亦足以腐蝕民心國基，仍意圖營利而販賣足以令人具成癮性、濫用性之第二級毒品甲基安非他命，惟衡酌其販賣第二級毒品之數量、金額尚微，犯罪情節、惡性非屬重大，暨其犯罪動機、生活狀況、智識程度，暨犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑7年6月；並以取得之交易價金各5,
000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。另門號0000000000手機雖為被告楊政偉所持用，然並無證據足證確為被告楊政偉所有，故不予宣告沒收。原審就此部分認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
五、原審就被告販賣第二級毒品予陳益論部分，予以論罪科刑，固非無見；惟查，被告此部分犯罪事實，應係99年8月13日下午4時31分、4時32分、晚上7時34分時許，被告持用門號0000000000號手機與陳益論持用之門號0000000000號手機聯繫買賣毒品事宜，而於同日晚上8時餘，在高雄市○○區○○路與大順路口會面，由被告以5,000元代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1錢予陳益論等情，始與監聽譯文等卷證資料相符合，原審就此部分認定被告犯罪事實：「99年8月13日下午5時許，楊政偉持用門號0000000000號手機與陳益論持用之門號0000000000號手機聯繫，兩人並約定於高雄市○○區○○路與大順路口會面，而由楊政偉以5,000元代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1錢予陳益論。」等語（見原判決第2頁），與卷證資料未盡相符，尚有未洽，被告此部分上訴意旨亦否認犯罪，雖不足取，但被告併執此而指摘原判決此部分認定不當，則為有理由，應由本院將原判決此部分暨應執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告販賣第二級毒品之數量、金額尚微，犯罪情節、惡性非屬重大，暨其犯罪動機、生活狀況、智識程度，暨犯罪後之態度等一切情狀，仍如原審量處有期徒刑7年6月。就此部分交易價金所得5,000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。同上理由，門號0000000000手機雖為被告楊政偉所持用，然並無證據足證確為被告楊政偉所有，故不予宣告沒收。
六、上開撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑8年4月；未扣案之販賣第二級毒品所得1萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
七、原審判決被告無罪部分，檢察官未上訴而告確定，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國101年12月20日
刑事第一庭審判長法官陳中和
法官林水城法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年12月20日
書記官盧雅婷附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。