裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院101年上更(二)字第75號刑事判決
裁判日期：民國101年12月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上更(二)字第75號上訴人即被告 黃益山 選任辯護人 李靜怡 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第579號中華民國99年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第28692號、第30002號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於黃益山被訴於民國九十八年五月間販賣第三級毒品部分，暨定應執行刑部分，均撤銷。
黃益山被訴於民國九十八年五月間販賣第三級毒品部分，無罪。
理由
壹、公訴意旨略以：被告黃益山【另涉於民國98年2月、3月間，先後2次販賣第三級毒品K他命予 陳威宇 部分，業經本院於101年5月6日以100年度上更（一）字第45號各判處有期徒刑7年，並均經最高法院於101年8月9日以101年度台上字第4099號判決上訴馭回確定在案】於98年5月間某日，在高雄縣林園鄉（現改制為高雄市林園區）某大樓處，以新台幣（下同）2萬3000元販賣第三級毒品K他命予陳威宇，因認被告黃益山此部分亦涉有毒品危害防制條第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌云云。
一、證據能力：
（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件陳威宇於警詢之陳述，為被告審判外之言詞陳述，被告及辯護人於原審及本院審理時均爭執其證據能力，（本院卷82頁），且亦無證據證明此等警詢所為陳述，有何較為可信之特別性況，自無證據能力。然被告以外之人於審判外之言詞陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但參酌現行刑事訟訴法第166條之第2項、第3項第6款，第166條之2之規定及行反詰問時，容許以陳述人先後不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得作為彈劾之證據，用來爭執證人陳述之證明力（最高法院94年度台上字第6881號判決參照）。依此說明，本件證人陳威宇於警詢所為之陳述，雖無證據能力，然非不得作為彈劾證據，用以彈劾其於偵查及法院作證時所為陳述之證明力。
（二）被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項已有明定。證人陳威宇於檢察官偵訊中具結所為之陳述，既無證據證明有何顯有不可信之情況，且被告及其辯護人於本院準備程序亦同意作為證據，而於審理程序亦未為爭執，自可作為證據。
（三）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件除上揭所述外，本判決所引用之其他各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之書面及言詞陳述者，均經檢察官、被告及其辯護人於本院準備及審理程序均同意作為證據，且經本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告、辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，且均同意作為證據（本院卷第82-84頁、112頁），本院審酌上開證據作成時之情況，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應均具有證據能力。
貳、實體上認定：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101年度台上1681號判決參照）。
二、本件公訴人認被告黃益山於98年5月間涉有販賣第三級毒品予陳威宇，固以證人陳威宇警、偵訊及原審審訊之陳述、證述，為其主要論據。惟訊據上訴人即被告（下稱被告）黃益山則堅詞否認有何上開時地販賣第三級毒品予陳威宇，並辯稱：伊沒有於98年5月間提供手機給陳威宇，也沒有販賣第三級毒品給陳威宇等語。
三、經查：
（一）證人陳威宇固於98年10月28日警詢供稱：我有向黃益山購買過毒品K他命…，其中我記得向黃益山購買約100公克
K他命約3次、金額約2萬3千元左右，《第一次》是於98年2月份晚上23-24時左右，黃益山主動撥打交給我使用之門號，電話中他問我在何處，跟我說有要事找我，叫我到高雄市○○區○○路與大裕路等他，當時黃益山是駕駛一輛黑色賓士轎車前來，我們見面之後，黃益山主動問我需不需要K他命，因為他知道我本身有在施用K他命，當時我是向他購買約100公克K他命，金額約2萬3千元左右，交易完成之後我們就各自離開；《第二次》是於98年3月初晚上23-24時，我主動持黃益山給我使用門號與他連絡，問他身上有無K他命，他叫我直接到中正交流道下面等他，他駕駛一輛白色INFINITIG35自小客車前來，他到我停車處後方時，以閃車燈方式示意我下車，他就從駕駛座拿出1包K他命約100公克，我就直接拿2萬3千元給他；【第三次】（即本件被訴販賣K他命予陳威宇部分）是於98年4月底，我也是主動與 黃益上 連絡，他在電話中叫我去【高爾夫球場】，當時我知道【高爾夫球場】是一個代號，為了怕警方查緝才這樣說的，其實他是叫我直接到離【高爾夫球場】1公里遠的1棟大樓下等他，我不知道那棟大樓住址為何，但我知道該棟大樓的所在地，我知道在高雄市○○區○○路附近，他在電話中指示我到某一棟大樓下並抬頭往上看，後來黃益山直接從大樓丟下一包用報紙裝100公克的K他命，並叫我改天再拿錢給他云云（偵一卷42至43頁），是依證人陳威宇上開警詢之供述，（除第一次、第二次向被告黃益山購買之K他命部分，業經最高法院以101年度台上字第4099號判決上訴駁回確定外），其中【第三次】向被告黃益山購買之K他命之時間之為98年4月底，交易地點為距離【高爾夫球場】1公里遠的1棟大樓下（高雄市○○區○○路附近），交易
K他命之數量為100公克，而陳威宇於當日並未與被告黃益山確定交易款項及交易之金額。惟觀證人陳威宇於98年11月13日偵訊則證稱：我印象中有購買了3次數量比較多的。《第一次》是98年2月初有跟他買過K他命，這次買了100公克，金額是23000元《第二次》是在98年3月初，也是100公克的K他命，金額23000元；【第三次】是在98年5月份，一樣是100公克的K他命，金額也是一樣23000元…；【第三次】是在林園鄉某大樓，我不知道大樓住址，但是我知道怎麼走，黃益山好像看得到我一樣，我開到巷子口，他就叫我左轉、右轉、停車，之後就叫下車往上看，他就用報紙包了1包東西往下丟，裡面就是K他命，這次交易的錢他叫我下一次再給他，後來我也有給他云云（偵一卷87頁）。是依證人陳威宇上開偵訊之證述，被告黃益山【第三次】交易之時間為98年5月間，交易
K他命之數量為100公克，交易地點為【在林園鄉某大樓下】，其與被告黃益山已確定交易之金額為23000元。另證人陳威宇於99年7月1日原審則又證稱：（問：向被告買過幾次？）正確的忘記，數量比較多的約有三次。（問：購買的金額和數量？）這三次都是100克。（問：時間、金額？）時間忘記，金額約兩萬二到兩萬四。（問：這三次間隔的時間約多久？）有隔月…（問：這三次購買的地點？）明誠路和大裕路，中正交流道下，有一次從八八快速道路小港林園交流道下，下交流道後是在大樓下面。（問：有無在高爾夫球場附近交易？）林園這個就是俗稱高爾夫球場…（問：剛剛說的三個地點，能否分別說明第
一、二、三次？）第一次是高雄市○○路與大裕路口，第二次是中正交流道下，【第三次】是高爾夫球場云云（原審二卷75-76頁反面）。是依證人陳威宇上開原審之證述，其與被告黃益山【第三次】交易地點為【在林園鄉某大樓下】。由上開證人陳威宇之警、偵及原審之證述可知，證人陳威宇與被告黃益山【第三次】（Ⅰ）雙方交易第三級毒品之金額，是否於交付K他命時，即已確定，並不明確；（Ⅱ）另交易之時間究為98年4月間或5月間，亦有疑問；（Ⅲ）交易之地點究係在高雄市○○區○○路附近距離【高爾夫球場】1公里遠之1棟大樓下或在高雄市林園鄉（現改制為林園區）某大樓下，則亦有疑異。是證人陳威宇上開警、偵及原審所述，其【第三次】向被告黃益山購買K他命之重要情節，已有瑕疵，自難憑此作為被告黃益山於98年5月間曾有販賣K他命予陳威宇之依據。
（二）又公訴意旨又以被告黃益山、陳威宇雙方分別持用之0000000000號行動電話及0000000000號行動電話聯絡方式，交易上開【第三次】K他命，作為陳威宇證述其曾於【第三次】亦以23000元，向被告黃益山睛買K他命之依據。然查被告黃益山固曾以其所持用之0000000000號行動電話於
98年1-3月間與陳威宇所持用之0000000000號行動電話聯絡之事實，業據被告黃益山已於本院前審供承在卷《本院
100年度上更（一）字第45號，簡稱本院更（一）卷，二卷47頁-50頁》，並供稱：（問：你那時候使用的手機是0000000000？那支電話是我到台北跟朋友拿，打給 吳珮寧 的，那支電話是 蔡新 進的，我去台北買完感冒藥丸之後跟朋友 蔡新進 借電話打給吳珮寧等語《本院更（一）卷，二卷48頁背面》，復供稱：（問：查扣到的0000000000這支行動電話誰在使用？）那支是跟他（即陳威宇）對打的。（問：你怎麼知道是對打的？剛才有看到。（問：對打的為何手機會在你那裡？）我也不知道。（問：你用0000000000打給0000000000，為何這兩隻手機都在你身上？）可能朋友找我，走的時候忘記拿走的等語《本院更（一）卷，二卷49頁及背面》。復有警方對0000000000、0000000000號電話實施通訊監察及譯文在卷可按（警二卷；海岸巡防總局南部地區巡防局98年3月6日高縣機字第0000000000號卷最後7頁），足見被告黃益山於98年1-3月確曾以0000000000號行動電話撥打給陳威宇所持用之0000000000
行動電話，已甚顯明。又被告雖供承於「98年1月-3月間」使用0000000000號電話，但並未承認其於「98年4、
5月間」仍繼續使用該電話與陳威宇連繫，且依卷內相關通訊監察書及監察譯文，犯罪偵查機關僅於「98年1月8日至同年3月26日」，對0000000000、0000000000號電話實施通訊監察（見海岸巡防總局南部地區巡防局98年3月
6日高縣機字第0000000000號卷最後七頁），並未有該2支行動電話「98年4、5月間」之通訊監察譯文。另經本院函詢行政院海岸巡防署巡防總局南部地區巡防局（稱簡稱海巡署南巡局），則海巡署南巡局覆以：「本隊於98年4-5月間，並無監聽黃益山行動電話，故無相關通訊監察譯文」，此有海巡署南巡局101年9月24日高雄縣機字第0000000000號函在卷可按（本院卷75頁），並檢附上開2支電話監聽之光碟及譯文（本院卷97-101頁）可按，足見公訴意旨認被告黃益山曾於98年5月間與陳威宇交易K他命，雙方係以0000000000、0000000000號電話聯絡方式為之，則尚乏證據足資證明。是被告被訴於98年5月間曾販賣K他命予陳威宇部分，除證人陳威宇於上開警詢、偵及原審之瑕疵證述外，並未有何其他補強證據，足資佐證被告黃益山確曾於98年5月間販賣K他命予陳威宇。是既未有何其他足以補強之證據足資佐證被告黃益山此部分涉有販賣K他命予陳威宇，故尚難僅憑陳威宇之上開瑕疵之證述，即作為認定被告黃益山此部分涉有販賣K他命之依據。又證人陳威宇已於警詢供稱：我向黃益山購買約10幾次毒品K他命，因為交易次數太多，所以我不能詳述這10幾次交易毒品的正確時間及次數等語（偵一卷42頁），是陳威宇既已於警詢即表示因其向黃益山購買K他命之次數太多，而無法確認其購買之時間，足見證人陳威宇上開證述其曾於98年5月間向購買K他命（即公訴意旨認被告黃益山曾於98年5月間某日，在高雄市林園區某大樓處，販賣
K他命予陳威宇），是否為其誤記，亦非無可能。況證人陳威宇於初次接受警詢時間為98年10月28日、偵訊時間則為98年11月13日、原審證述時間則為99年7月1日，其3次相距被告黃益山被訴於98年5月間曾販賣K他命予陳威宇，均已相隔5月-1年2月不等。準此，若無其他事證足資補強被告於98年5月間販賣K他命之事證，可資佐證，依前揭最高法院判決說明，證人陳威宇之上開警、偵及原審之證述不但已有瑕疵，且亦仍屬指證者單方之陳述本身，尚不足作為其所述被告黃益山此部分犯罪之補強證據。
（三）又被告黃益山於案發之際，因另案經臺灣高雄地方法院檢察署通緝（雄檢惟偵萬緝字第003522號），其經警於98年
9月26日緝獲後，雖經搜扣有附表編號2所示之第二級毒品甲基安非他命5包（包括盛裝該甲基安非他命之包裝塑膠袋5只）、編號3所示之第三級毒品K他命1包（包括盛裝該K他命之包裝塑膠袋1只）及編號4所示之電子磅秤1台，惟此等扣押物分別係警方於98年9月26日，在高雄市○○區○○街○○號前逮捕被告時，當場搜索，及翌日（98年9月27日）在其2809-WD自小客車上及高雄市○○區○○街○○○號搜索扣押而得，此有各該搜索扣押筆錄及扣押物品清單在卷可按（警一卷第7-18頁），是其扣押時間與本件被告被訴販賣第三級毒品之時間（98年5月間），相距已有數月之久，而與被告販賣本件毒品之地點復未見有何關聯，被告並否認該等扣押物與上開犯行有何相關，自無從認定上開扣案毒品及電子磅秤與本件被告被訴於98年5月間被訴販賣K他命之犯行，有何關聯性。另扣案如附表編號5所示之現金40萬元，並非被告所有，而為證人 于宗成 所有供其購買漂流木使用，此業據被告於警詢及原審審理時供述甚明（警一卷第4頁、原審聲羈卷第5頁、原審二卷第80頁正面），核與證人于宗成於原審審理時結證之內容相符（原審二卷第78頁-第80頁）。另扣案附表編號6所示之行動電話1具（含SIM卡1張），及附表編號7所示之行動電話1具，分別為另案證人 許裕欽 、 葉柔佩 所提出而查扣之物，亦因無證據與本案有關聯。是上開扣案之物品，既均未能證明與本件被告黃益山被訴於98年5月間販賣K他命予陳威宇有何關連，亦無其他補強證據足資證明被告曾於98年5月間販賣K他命予陳威宇之事證，故被告被訴此部分（98年5月間販賣K他命予陳威宇）之證據，則有未足。
（四）綜上所述，公訴人所持之前開論據，既無法採為認定被告此部分犯罪之證據；此外，復查無其他積極證據足資證明被告於98年5月間販賣K他命予陳威宇，故被告被訴此部分販賣K他命予陳威宇，自屬犯罪不能證明。
叁、原審就此部分認被告黃益山為有罪之判決，容有不當；被告
提起上訴，否認此部分犯罪，並指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分暨定應執行刑部分，均撤銷，並改判被告此部分（即98年5月間販賣K他命予陳威宇）無罪。
肆、另原審判決被告黃益山共同行使偽造特種文書、非法持有制式手槍、具殺傷力之改造手槍及制式子彈部分，業經原審於99年10月14日分別判處有期徒刑4月及4年，應併科罰金新台幣10萬元，罰金如易服勞役以新台幣1000元折算1日部分，檢察官及被告均未上訴，業已確定在案。另被告被訴販賣
K他命予許裕欽共計21次，除原審判決有罪之3次，經被告提起上訴外，其中7次業經原審判決無罪確定；至於另11次無罪部分，雖經檢察官就原審判決此部分提起上訴，但經本院前審判決（本院99年度上訴字第1929號）判決上訴駁回（維持無罪判決）確定在案；又被告被訴於97年11、12月間及98年3、4月間各販賣第二級甲基安非他命1次予葉柔佩部分（共2次），經原審判決無罪後，檢察官提起上訴，亦經本院前審（本院99年度上訴字第1929號）判決上訴駁回（維持無罪判決）確定在案。另被告被訴於98年1月底販賣第二級毒品予葉柔佩，又於98年2月底3月初販賣第二級毒品予以許裕欽及97年12月間起至98年6月間止，販賣第三級毒品予許裕欽（共3次），均業經本院前審（本院100年度上更
（一）字第45號）判決無罪，檢察官就此部分未提起上訴，又於98年2月初某日及3月初某日販賣第三級毒品予陳威宇，經本院前審（本院100年度上更（一）字第45號）分別各判處有期徒刑7年，經被告提起上訴，均經最高法院於101年8月9日以101年度台上字第4099號判決上訴駁回確定在案，是上開部分，均不再贅述之，一併敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項，判決如主文。本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國101年12月20日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官石家禎法官李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年12月20日
書記官白蘭附表┌─┬────────────────────┬─────────────┬──────┐│編│扣案物品│數量│扣押物品目錄││號│││表卷頁│├─┼────────────────────┼─────────────┼──────┤│01│偽造之「 黃益川 」駕駛執照│2張│警卷第10頁│├─┼────────────────────┼─────────────┼──────┤│02│第二級毒品甲基安非他命（送驗代號A01、A02│5包（含包裝塑膠袋5只，驗│警卷第10頁、│││、A03、C01、C02）│前總毛重14.22公克，驗後淨│警卷第18頁││││重11.01公克）││├─┼────────────────────┼─────────────┼──────┤│03│第三級毒品愷他命（送驗代號B07）│1包（含包裝塑膠袋1只，驗│警卷第14頁││││前毛重7.01公克，驗後淨重5.│││││76公克）││├─┼────────────────────┼─────────────┼──────┤│04│電子磅秤│1台│警卷第18頁│├─┼────────────────────┼─────────────┼──────┤│05│現金新臺幣│40萬元│警卷第14頁│├─┼────────────────────┼─────────────┼──────┤│06│行動電話（NOKIA牌，機型2610，IMEI：3568│1具（許裕欽提出，現扣於本│偵一卷第36頁│││00000000000號，含SIM卡壹張，門號：1501│院贓物庫）││││0000000號）│││├─┼────────────────────┼─────────────┼──────┤│07│行動電話（NOKIA牌，機型2610，IMEI：3548│1具（葉柔佩提出，現扣於本│偵一卷第53頁│││00000000000號，不含SIM卡）│院贓物庫）││└─┴────────────────────┴─────────────┴──────┘