裁判字號：最高法院102年台再字第11號民事判決
裁判日期：民國102年04月17日
裁判案由：返還土地等再審之訴
最高法院民事判決一○二年度台再字第一一號再審原告 賴中正 訴訟代理人 廖宸 和律師再審被告 賴嚴達
賴麗秋 賴月霞 賴月嬌 賴月娥 賴嚴欽 賴明珠 共同訴訟代理人 劉邦川 律師複代理人 賴怡雯 律師再審被告 賴月櫻 上列當事人間請求返還土地等事件，再審原告對於中華民國一○一年十月三十一日本院判決（一○一年度台上字第一七五二號），提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由本件再審原告主張前訴訟程序本院一○一年度台上字第一七五二號確定判決（下稱原確定判決）有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之情形，對之提起再審之訴，求為廢棄台灣板橋地方法院九十九年度重訴字第三九六號、台灣高等法院一○○年度重上字第五八五號確定判決及原確定判決，係以：民法繼承編施行後以立嗣方式選定繼承人者所在多有，原確定判決依民法繼承編施行法第七條之規定，反面解釋認定在台灣光復後始以鬮書遺囑（下稱系爭鬮書）為絕嗣者立嗣無效，有適用該條規定錯誤之違法。又本件繼承係發生於台灣光復前，且被繼承人 賴嚴發 於民國三十年十二月二十九日死亡時，尚有其父 賴塗生 、戶主 賴旺 在世，應適用當時之台灣習慣，原確定判決未適用民法繼承編施行前之台灣習慣，亦有適用民法繼承編施行法第一條、第八條之規定及司法院釋字第六六八號解釋（下稱第六六八號解釋）錯誤之情形。另關於系爭鬮書涉及立嗣部分，縱使代筆遺囑不符法定要件而無效，並不影響立嗣行為之效力，原確定判決認鬮書應適用民法繼承編之規定，亦違反民法繼承編施行法第一條、第八條之規定，顯有適用法規錯誤之違法等詞，為其論據。
按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言，不包括認定事實錯誤之情形在內。若在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，不得指為用法錯誤。且第三審為法律審，其所為判決以第二審判決所確定之事實為基礎，上開規定所謂適用法規顯有錯誤，對第三審判決言，應依據第二審判決所確定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限。本件前訴訟程序原第二審以：系爭鬮書為四十一年農曆五月十七日所製作，應適用台灣光復後在台灣施行之民法繼承編規定，而非民間習慣。而依該鬮書所示立遺囑人賴塗生、賴𤆬及見證人即立會人 林長雲 、 林跳 、 江生 、 林連福 、 汪金傳 ，族長 賴義全 、代筆人 林嵩齡 等均係蓋章，立遺囑人賴塗生、賴𤆬亦未於遺囑上簽名或按指印，顯與民法第一千一百九十四條規定代筆遺囑之法定要件不符，應認系爭鬮書屬於無效。次依台灣民事習慣調查報告所載之習慣，雖有「死後收養」情形，惟系爭鬮書訂立時，台灣早已光復多時，自應適用民法親屬、繼承編有關收養、遺囑之規定，無沿用台灣光復前之民間習慣之餘地。而民法親屬編、繼承編於二十年五月五日施行，並無承認死後收養之習慣，此觀民法繼承編施行法第一條、第七條之規定即明，故在光復後始以鬮書為絕嗣者立嗣者，即為無效。復觀系爭鬮書之記載，再審原告係與訴外人甲○○「共同過繼」予賴嚴發為嗣子，而甲○○出生日期為三十七年五月二十日，若賴塗生及親族有依台灣於死後收養之舊慣，而為賴嚴發選定嗣子之情，其選定之時間應係在三十七年五月二十日甲○○出生之後，此死後收養行為發生在我國民法繼承編施行後，依當時民法之規定，難謂適法有效，再審原告無從依台灣光復前舊有之民間習慣，主張以養子身分代位繼承賴嚴發之應繼分，而對賴塗生之遺產有所請求。另依第六六八號解釋意旨，其適用前提，必須「在民法繼承編施行前，被繼承人無直系血親卑親屬，依當時之法律亦無其他繼承人者，自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承人。」本件被繼承人賴嚴發在三十年十二月二十九日死亡時，尚有其父賴塗生、戶主賴旺在世，依賴嚴發死亡當時之台灣習慣，賴嚴發已有法定繼承人，無不能產生選定繼承人之情形，自無該解釋之適用之餘地。從而，再審原告本於代位繼承、依民法第七百六十七條之規定，訴請再審被告塗銷土地繼承登記及確認其與再審被告有公同共有權存在，不應准許等詞，爰維持原第一審所為再審原告敗訴之確定判決。原確定判決以其於法並無違誤，因而予以維持，駁回再審原告第三審之上訴，核無適用法規顯有錯誤之情形。查原確定判決認系爭鬮書與民法第一千一百九十四條所規定代筆遺囑之法定要件不符，應屬無效。賴塗生及親族於三十七年五月二十日甲○○出生之後，以系爭鬮書為上開死後收養之行為，難謂適法有效，與民法繼承編施行法第一條、第七條、第八條之規定及第六六八號解釋，並無顯然違反之情形。至其餘有關認定事實之部分，核與適用法規顯有錯誤無涉。再審意旨，執此主張原確定判決適用法規顯有錯誤，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件再審之訴為無理由。依家事事件法第五十一條，民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國一○二年四月十七日
最高法院民事第三庭
審判長法官顏南全
法官王仁貴法官鄭傑夫法官陳玉完法官林大洋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年四月三十日
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