臺灣臺中地方法院104年度訴緝字第29號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院104年訴緝字第29號刑事判決

裁判日期：民國104年02月16日

裁判案由：違反藥事法

臺灣臺中地方法院刑事判決104年度訴緝字第29號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告葉登輝上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第3479號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，於聽取當事人之意見，由本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，復經檢察官聲請法院改依協商程序而為判決，本院認為適當進行協商判決程序，判決如下：
主文葉登輝明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月，並應向公庫支付新臺幣伍萬元。扣案之K盤壹個及愷他命貳包（驗餘淨重陸點壹捌柒參公克、拾參點參壹肆伍公克），均沒收。
犯罪事實及理由
一、葉登輝明知愷他命為毒品危害防制條例規定列管之第三級毒品，並經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，且非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國102年1月27日凌晨4時許，在臺中市○○區○○○○街○○○號蘭夏會館218號房內，將愷他命置於桌上，無償轉讓 上開愷 他命供在場之友人 黃慶陽 、 江振鑫 以摻入香菸後吸食之方式，施用愷他命各1次（無證據證明轉讓之愷他命數量超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定之淨重20公克）。
嗣於同日11時許，員警前往上址臨檢，當場查獲，並扣得葉登輝所有愷他命2包（驗餘淨重各為13.3145公克、6.1873公克）及K盤1個，始循線查悉上情。
二、認定犯罪事實所憑之證據：㈠被告葉登輝於警詢、偵查中、本院準備程序及審理中之自白。
㈡證人江振鑫、黃慶陽、 徐明裕 、 徐誌成 於警詢中之證詞。
㈢臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄
表、臺中市政府警察局第四分局大墩分駐（派出）所臨檢紀錄表、查獲現場照片14張、行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書、臺中市警察局第六分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄及扣押物照片2張。㈣102年2月20日台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報
告（報告編號：UL/2013/00000000）、102年2月20日台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2013/00000000）、102年2月20日台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2013/00000000）、102年2月20日台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2013/00000000）、102年2月20日台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2013/00000000）。
三、本件被告已認罪，經檢察官與被告於審判外達成協商之合意，其合意內容為：被告犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，願受有期徒刑3月之宣告，並應向公庫支付新臺幣5萬元之科刑。經查，上開協商合意並無刑事訴訟法第455條之4第1項所列情形，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決。
四、附記事項：㈠按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管
制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥等情，有行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）98年2月2日衛署藥字第0000000000號函可參。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，亦有行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）98年6月25日管證字第0000000000號函可資參照。本案被告轉讓與證人黃慶陽、江振鑫施用之愷他命係摻入香菸內一同施用，並非注射針劑，自非屬合法製造，且參酌國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無其他積極證據足認係國外輸入，是依經驗法則判斷，被告所轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。
㈡按愷他命固亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定
之第三級毒品，然因同屬藥事法所稱之偽藥，已如上述，藥事法第83條就明知為偽藥而轉讓者復有處罰明文，故明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除構成毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此係同一犯罪行為而同時有兩種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷（最高法院96年度台上字第3582號刑事判決參照）。再查93年1月9日起施行之毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，最重法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金，而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」。則依毒品危害防制條例第8條第3項規定，轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑；同條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑二分之一，復依行政院98年11月20日院臺法字第0000000000號令頒「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第3款規定，加重其刑之標準為轉讓第三級毒品淨重20公克以上，是縱認被告轉讓之愷他命純質淨重已逾20公克之加重標準，而依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重後，其法定最高本刑為有期徒刑4年6月，仍較藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪規定為輕，是藥事法第83條第1項之罪之法定最高本刑，較毒品危害防制條例第8條第3項或同條第6項之罪之法定最高本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，本件被告所為，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
㈢復按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒
收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第
三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之(最高法院98年度臺上字第6117號、96年度臺上字第884號判決意旨、99年度臺上字第338號判決參照)。本案被告轉讓偽藥即第三級毒品愷他命，既係藥事法第83條第1項所明文規定處罰之犯罪行為，且扣案之白色結晶2包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，確含有愷他命成分(驗餘淨重分別為6.1873公克、13.3145公克)，有前揭衛生福利部草屯療養院鑑驗書在卷可參，雖不屬毒品危害防制條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；且盛裝上開愷他命之外包裝袋，因無論依何種方式分離，包裝袋內仍含有極微量之愷他命無法殘留，應整體視為查獲之偽藥愷他命，併依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至鑑驗所耗損之愷他命，既已滅失，爰不另為沒收之諭知。
㈣扣案之含有含香菸1支、鼻管1支之K盤1個，為被告所有且
供本案轉讓偽藥即第三級毒品愷他命所用之物，此業經被告於本院審理時自承在卷，應依刑法第38條第1項第2款沒收。
五、應適用之法條：刑事訴訟法第273條之1第1項、第455條之2第1項、第455條之4第2項、第455條之8、第454條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
六、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。
七、如不服本件判決，且有前述得提起上訴之情形，得自收受判決送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。
中華民國104年2月16日
刑事第十六庭法官徐右家以上正本證明與原本無異。
書記官吳詩琳中華民國104年2月16日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。