裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年聲字第611號刑事裁定
裁判日期：民國106年06月30日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定106年度聲字第611號聲明人即受刑人 葉國龍 上列聲明異議人即受刑人因懲治盜匪條例案件，對於臺灣屏東地方法院檢察署檢察官之指揮執行殘刑（104年度執更助康字第88號指揮書），向本院聲明異議，本院裁定如下：
主文聲明異議駁回。
理由
一、本件聲明異議旨略以：
㈠、依刑法第2條從新從輕主義而言，行為後法律變更者，適用裁判時法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用行為時之法律。又刑法第2條從輕從新主義而言，若使新法律重於舊法律，而舊法律時代之受刑人判處新法律之重刑，而執行舊刑法時代受舊刑法處分輕刑的受刑人相較，並無公平。又如舊刑法時代之受刑人，處以舊刑法之輕刑，比新修正法律之受刑人處以重刑者，又有不公平之處。法律在人人平等之下，舊刑法施行期間，在裁判新法律施行之後，則以行為之裁判，既然皆在舊法施行期間，當然應適用舊刑法裁判。
㈡、依上述所言，聲明人於民國83年12月8日羈押，即屬（舊）刑法，檢察官未予察明而引用94年1月7日修正後施行法第
7條之2第2項及刑法第79條之1第5項之規定，執行聲明人之25年殘刑，顯有違誤云云。
二、按刑法第78條規定：假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3年者，不在此限。再按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。
三、次按「在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第78條第
1項撤銷其假釋者，不在此限」、「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3年者，不在此限。」刑法第79條第
1項、第78條第1項分別定有明文。而刑法第78條第1項撤銷假釋，其立法目的在貫徹未能惕勵自新而更犯罪者，不宜許其繼續假釋之旨意，係絕對且必要之撤銷，法院並無裁量權，撤銷假釋之原因係以「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告」為要件（最高法院96年度台抗字第159號、98年度台抗字第748號裁判意旨參照）。經查：
（一）本件聲明人即受刑人葉國龍（下稱聲明人）因違反懲治盜匪條例案件，經本院以87年度重上更㈤字第44號判處無期徒刑，褫奪公權終身，聲請人不服提起上訴，經最高法院以88年度台上字第922號判決上訴駁回確定，聲明人於88年4月21日入監執行後，於97年10月21日假釋交付保護管束出監，保護管束結束日期為107年10月20日，嗣上開假釋期間，聲請人於102年11月11日22時15分起至22時30分許止，在屏東縣里港鄉某處工地，因飲用含有酒精成分之保力達藥酒後，明知其吐氣酒精濃度已達每公升0.25毫克以上之程度，竟仍於同日22時30分許，酒後騎乘車牌號碼000-000號機車上路，嗣於同日23時25分許，行經屏東縣○○鄉○○村○○路○○號前時，為警攔檢施以酒精濃度吐氣檢測，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.51毫克，案經檢察官聲請簡易判決處刑，並由臺灣屏東地方法院以10
2年交簡字第2081號判處有期徒刑2月，聲請人不服提起上訴，復由臺灣屏東地方法院以103年度交簡上字第16號判決上訴駁回，於103年3月19日確定在案等情，有各該刑事簡易判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可（見本院卷8-12頁），是聲明人既於假釋中因故意更犯他罪，且受有期徒刑以上刑之宣告，難認其假釋期間表現良好，法務部乃於103年6月11日以法授矯教字第1030107019
0號函撤銷聲明人之假釋，臺灣屏東地方法院檢察署檢察官亦隨之於104年7月28日核發104年執更助康字第88號執行指揮書執行聲明人該撤銷假釋後之殘刑25年等情，業據本院調閱臺灣屏東地方法院檢察署104年度執更助康字第88號卷證屬實，經核與刑法第78條第1項規定相符，要無違法或不當之處，合先敘明。
（二）又依98年12月30日修正之刑法施行法第7-2條第1項規定：「於中華民國86年11月26日刑法修正公布後，94年1月
7日刑法修正施行前犯罪者，其假釋適用86年11月26日修正公布之刑法第77條規定。但其行為終了或犯罪結果之發生在94年1月7日刑法修正施行後者，其假釋適用94年1月7日修正施行之刑法第77條規定。」。同條第2項則規定：「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年11月26日刑法修正公布後，94年1月7日刑法修正施行前者，依86年11月26日修正公布之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在94年1月7日刑法修正施行後者，依94年1月7日修正施行之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。」。本件聲明人撤銷假釋之原因事實發生於000年00月00日，係於94年
1月7日刑法修正施行後，依上開98年12月30日修正公布之刑法施行法第7條-2第2項及刑法第79條之1第5項之規定，自應執行聲明人無期徒刑之未執行殘刑25年。聲明人以其依刑法第2條（從新從輕）之規定，認其應適用86年11月26日修正公布之刑法第77條規定（即98年12月30日修正前之規定）執行其假釋殘刑期云云，則容有誤會。
四、綜上所述，本件檢察官依98年12月30日修正公布之刑法施行法第7條-2第2項及刑法第79條之1第5項之規定，認本件聲明人應執行殘刑25年，並無不合。聲明人仍執前詞聲明異議，指摘本件檢察官之執行指揮違法，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中華民國106年6月30日
刑事第六庭審判長法官陳明富
法官蕭權閔法官李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國106年6月30日
書記官唐奇燕