裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第670號刑事判決
裁判日期：民國99年07月14日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第670號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人劉家榮律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第32020號），本院判決如下：
主文乙○○犯強制性交未遂罪，處有期徒刑壹年捌月。
事實
一、乙○○於民國98年10月8日20時許，與在電子遊戲場擔任開分員、認識約半年的友人代號0000甲0000號成年女子（以下簡稱甲女，00年0月0日生，真實姓名年籍詳卷密封）外出至餐廳用餐後，繼而至卡拉OK店唱歌喝酒，於翌日（9日）凌晨2時，再轉往DISCO店看秀喝酒，而同日9日凌晨3時43分許，乙○○駕車載送甲女返回高雄市鹽埕區住處大樓（真實地址詳卷密封），並要求進入甲女住處抽支香煙後再離開，經甲女同意，乙○○與甲女搭電梯至甲女住處並進屋抽煙後，而向甲女道別行至大門，甲女隨行在後欲送其出門，乙○○竟基於強制性交之犯意，突轉身以雙臂強力抱住甲女使甲女無法脫身，而強行將舌頭伸進甲女嘴巴內，再將甲女壓制在床上，強行將甲女之上衣及內衣拉至腰間，親吻甲女胸部、臉部，乙○○並邊親吻甲女邊脫去自己衣褲，且試圖扯下甲女所穿運動長褲，違反甲女之意願與甲女為性交行為，惟因甲女一再哭泣、狂叫、推拒，乙○○未能得逞，但仍造成甲女受有鎖骨紅腫、左胸前4×0.5公分挫瘀傷之傷害，嗣乙○○穿回衣褲，於同日（9日）凌晨4時21分許走樓梯離開甲女住處大樓。甲女隨於同日（9日）上午報警處理，經警於同日（9日）上午11時30分許，在甲女上開住處扣得乙○○所遺留之大衛杜夫牌香煙盒1個、打火機1個及垃圾筒內之大衛杜夫牌煙蒂2支。
二、案經被害人甲女訴由高雄市政府警察局鹽埕分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，證人即告訴人甲女在檢察官偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述，並經具結，且無顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能力。
二、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：一就鑑定事項有特別知識經驗者。二經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第
1項、第208條第1項分別定有明文。本件卷附內政部警政署刑事警察局鑑驗書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然內政部警政署刑事警察局係臺灣高雄地方法院檢察署之概括選任鑑定機關，從而，核之上開說明，是認該內政部警政署刑事警察局鑑驗書，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，自具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所引用據以認定犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之其餘言詞或書面陳述，經本院於準備程序中詢問當事人使其就證據能力之有無表示意見，均不爭執具有證據能力。嗣於審判期日，本院復依各該證據不同之性質，分以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，且亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據能力而得做為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：「我雖於上開時、地有親甲女及摸甲女的胸部，但沒有強迫甲女，是雙方自願的，我們是不由自主地擁抱、親吻、愛撫，雙方都是自行脫光上身衣物，中途甲女去上廁所，出來後坐在床邊不發一語，我試著安慰甲女，甲女不講話要求我離開，我尊重她就離開。我沒有感應器無法使用而回去按電鈴，按了
2聲，甲女沒有回應，我就很從容自行走樓梯下樓。案發後被害人有透過自稱他男友之人要我出面談以50萬元和解，我係遭預謀陷害詐財」云云。
㈠、上開事實，業經證人即告訴人甲女於警詢中證稱：98年10月
8日20時許，乙○○約我到「串門子餐廳」吃飯，之後於22時許，我們一起前往「竹卡拉OK」，到（翌日凌晨）2時許，又續攤到「巨星DISCO」看秀喝酒，約3時許結束，乙○○就主動開車載我回家…，凌晨3時43分許，我們就一起上樓到我租處，乙○○說要抽支煙再走，乙○○要離開，我送他到門口時，他就停下來，並轉身捉住我雙臂再親我並將舌頭伸進我嘴巴內約1、2秒，我就一直閃避及推開他，乙○○就把我推到床上，動手把我細肩帶上衣及內衣往下扯，將我雙手拉住再用嘴巴親我乳房，我一直反抗他還是一直親並脫他自己衣服及褲子（已脫光），後來我一直哭及狂叫，告訴他請你不要這樣，請你馬上走，他才罷手等語（見警詢第8甲11頁）；於偵查中證稱：過程中他違反我意思，他有壓住我還拉扯我衣服，我一直用手推他，我也有出聲制止他，被告除違反意願親吻、撫摸我胸部外，有想要更進一步要發生性行為之意圖，因他的衣服有脫光。當時我衣服上半身已被他脫掉，他也有試著解開我褲子，我當天是穿長運動褲等語（偵卷第4甲8頁）；於本院審理中證稱：被告走到門口後，他就轉過身靠近我，把我壓在牆上，我就不斷掙扎、推他，之後他就將我往床上推，我們倒在床上，他一直要拉下我的衣服，他由上往下扯我的衣服到腰部那邊。我一直掙扎、哭，叫他不要這樣，然後將他推開，他將他的衣服全部脫光，他還有親我的胸口、臉頰。我一直哭叫他不要這樣，並表示要他離開，我將被告推開，叫他走，說我不想再看到他，…之後他就走了等語（見本院卷第23甲25頁），經核告訴人甲女於警詢、偵查及本院審理中指證詳盡，且前後一致。
㈡、再者告訴人甲女於98年10月9日製作筆錄及經醫師驗傷時，受有鎖骨處一處紅腫傷、胸前4公分×0.5公分之挫淤傷一情，有職務報告1份、甲女於98年10月9日製作警詢筆錄時經警員拍攝之照片2張、高雄市立聯合醫院美術館院區98年
10月9日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1紙附卷可稽（見警卷34頁、偵卷之密封袋、本院卷9甲11頁），且告訴人左胸前挫淤傷位在左胸部上方之部分，對照警卷34頁上方之被害人傷勢照片與高雄市立聯合醫院美術館院區受理疑似性侵害事件驗傷診斷書描繪之左胸前4公分×0.5公分之挫淤傷位置圖，核屬一致，另上開驗傷診斷書漏未記載被告鎖骨部位之傷勢，然被告鎖骨處確有紅腫傷一處，有警卷34頁下方被害人傷勢照片1張可證，自堪以認定，被告質疑傷勢照片係位在頸部與驗傷診斷書所示傷勢不同，應有誤會，而屬無據。又經警於98年10月9日在甲女住處扣得之煙蒂2支（分別編號為1甲1、1甲2），送至內政部警政署刑事警察局檢驗，結果為：「編號為1甲1、1甲2煙蒂，檢出同一男性DNA甲STR型別，與乙○○DNA型別相符，該型別在台灣地區中國人口分佈之機率為2.38x10甲18」，亦有高雄市政府警察局刑案現場勘查採證物品清單、高雄市政府警察局鹽埕分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、現場勘查照片8幀、內政部警政署刑事警察局98年11月30日刑一字第098047985號鑑驗書1份在卷可查（偵卷第42頁、警卷第14甲19、26甲29頁），且被告亦不否認於上開時地確有親吻、撫摸告訴人甲女之行為。此外，復有告訴人甲女租屋處大樓監視錄影光碟擷取被告與告訴人甲女進入大樓、共同搭乘電梯及被告單獨走樓梯下樓後經過大樓一樓櫃臺照片10幀、及扣案大衛杜夫牌香煙盒
1個、打火機1個可參，足證告訴人甲女前開指證，應屬真實可信。
㈢、被告雖一再辯稱：當時我與甲女都是自行脫掉上半身衣物，我只有留下內褲，我與甲女為親吻、撫摸等行為是兩情相悅，整個接觸過程都很溫和云云。然甲女若確是自願與被告為親吻、撫摸等行為，甲女何可能會受有上開傷勢，被告與甲女年齡相距30歲，平素交往並無男女之情，甲女應無可能自願與被告發生性關係。佐以甲女於00年0月生，於事發當時年已22歲，應知悉指訴他人性侵害之嚴重性，且被告與甲女素無恩怨，甲女實無任意誣指被告之理，復參酌被告離開告訴人甲女租屋處後，因無感應卡無法使用電梯，而按甲女住處電鈴，然甲女拒不回應，被告只好自行走樓梯下樓一情，為被告與甲女所一致供述（見警卷2頁、警卷9頁），且有被告於98年10月9日凌晨4時18分在電梯內無法啟動電梯感應器、及同日凌晨4時21分走樓梯下至甲女住處大樓一樓之監視畫面擷取照片2張在卷足考（見警卷25頁），堪信為真，倘被告對告訴人甲女所為上開親吻、撫摸行為確係兩情相悅，被告按電鈴請甲女啟動電梯感應器時，甲女應無拒絕回應之理，是認被告上開辯解，核係事後飾卸之詞，並無可取。
㈣、被告另辯稱：我身體都沒有傷痕，足見並無暴力對待甲女，且案發後被害人有透過自稱他男友要我出面談以50萬元和解，有被我錄音起來，我係遭預謀陷害詐財云云。惟告訴人甲女於過程中雖有掙扎、反抗，然因女性力氣不足，及反抗之方式、施力角度等問題，於被告身上未留有傷勢，非違情理，是被告縱於98年10月9日至警局製作筆錄時身上並無傷痕，有被告臉部、手部、上半身照片共8張在卷可證（見警卷30甲33頁），亦不足以推斷被告所為並未違反甲女意願。又證人甲女雖證稱：於反抗過程中應該有抓傷或踢傷被告，有撥被告的臉、有推被告，被告臉部或肩膀或胸口，應該有拉傷、抓傷等語（見偵卷6頁），然案發時事發突然，且甲女亦無法肯定證述於反抗被告過程中確實造成被告受傷，是甲女此部分有關被告可能受傷之證述實屬推測之詞，縱與被告實際未受傷之情形不合，亦不足動搖甲女證詞之可信度，更難以此為有利被告之認定。至事發後告訴人甲女男友固有與被告電話聯繫通話之情，有被告0000000000號及告訴人男友0000000000號之行動電話通聯紀錄各1份（見偵卷24甲33頁、外放通聯紀錄卷），及被告所提供與告訴人男友電話錄音光碟1份可證，然經檢察官勘驗被告提供之錄音光碟顯示：
告訴人男友係於電話中質問被告何以冒犯甲女，並無提及和解金額，有檢察官98年12月9日勘驗筆錄及所附檢察事務官勘驗報告各1份附卷可參（見偵卷35甲40頁、43頁），足認被告所辯遭預謀陷害詐財云云，不足採信。
㈤、綜上所述，被告上開所辯均無可採，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，若行為人意在姦淫，而已著手實行且已達於用強程度，縱令未達目的，仍應論以強姦未逐，不得論以猥褻（最高法院63年臺上第2235號判例意旨參照）；又凡本於姦淫之意思而施用強暴、脅迫之手段者，即使姦淫尚未開始，仍不得謂非著手強姦，原判決既認定上訴人圖姦某氏而掩住其口，挾持其脅肋，使不得聲張掙脫，則其強姦行為，自屬已經著手（29年上第2103號判例參照）。本件被告違反甲女意願，壓制甲女在床，親吻甲女臉部及嘴、胸部，以手撫摸甲女，且已脫去自己身上衣褲，復褪去甲女上半身衣物並有嘗試拉扯甲女所穿長褲，明顯意在與甲女為性交無疑。是核被告所為，係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪。被告基於強制性交犯意，違反甲女意願，強行撫摸、親吻甲女之強制猥褻行為，係被告強制性交犯意下所為性交之階段行為，為性交行為所吸收，不另論罪。雖告訴人甲女因上揭被告犯行致受有鎖骨紅腫、胸前4×0.5公分挫瘀傷之傷害之傷害，然此部分為被告強制性交所施強暴行為當然發生之結果，殊難推定被告另有傷害之故意，爰不另論罪（最高法院51年台上字第588號判例意旨參照），均附此敘明。被告已著手於強制性交犯行，然因甲女之反抗、哭泣、狂叫，而受此心理壓力始停止而未得逞，係屬障礙未遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。爰審酌被告與甲女係舊識，竟不顧情誼，為逞一己之私慾對甲女強制性交未遂，對甲女身體造成傷害，並戕害甲女心靈，影響甲女身心靈健康非微，於法院審理中否認犯行，未賠償甲女損失，犯罪後態度欠佳，惟考量被告並無犯罪前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可證，並考量其犯罪之情節、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警惕。至扣案之大衛杜夫牌香煙盒1個、打火機1個，雖為被告所有之物，然與本案無直接關聯，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第221條第2項、第1項、第25條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國99年7月14日
刑事第十一庭審判長法官黃三友
法官林俊寬法官陳億芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年7月15日
書記官林靜慧中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。