裁判字號：臺灣高雄地方法院94年簡上字第791號刑事判決
裁判日期：民國94年11月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度簡上字第791號上訴人即被告甲○○上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭94年度簡字第3364號中華民國94年6月13日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：94年度毒偵字第4281號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用第二級毒品MDMA案件，經本院於民國91年9月20日以91年度毒聲字第6088號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於91年10月28日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於91年10月24日以91年度毒偵字第5371號為不起訴處分在案，猶未戒除毒癮，復基於施用第二級毒品之犯意，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，即94年3月19日凌晨4時55分許採尿前（聲請簡易判決處刑書載為同日5時52分許）回溯24小時內某時（不含公權力拘束期間），在不詳地點施用第二級毒品MDMA乙次（聲請簡易判決處刑書載為2次），嗣於94年3月19日凌晨2時40分許，在高雄市○○區○○○路77之1號地下室「SHOOMPUB」內，為警持搜索票當場查獲。
二、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品MDMA犯行，辯稱：可能是在PUB內與他人共飲1杯飲料，因而誤食MDMA云云。上訴理由並以：原判決漏未審酌本件並未扣得MDMA，復未重新驗尿，單憑高雄市立凱旋醫院驗尿結果，即判決被告有罪，其認定事實自有瑕疵，且被告現就讀於高雄市立海青工商職業學校夜間部，白天亦有正職工作，合於緩刑之要件，應諭知被告無罪或宣告緩刑之判決云云。惟查：
㈠按目前尿液檢驗方法略為：先以酵素免疫法(EIA)做初步篩檢，如篩檢濃度大於閥值（CUTOFF－VALUE），則須進一步做確認試驗，其確認試驗方法中，精密度最優者為氣體層析質譜法（GC/MS）。所謂「氣相層析質譜法」包括「氣相層析儀」及「質譜儀」二部分，在「氣相層析儀」部分，其方法為將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器測定後，表現出不同的滯留時間，利用滯留時間來判定是何種物質；而「質譜儀」則係檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同物質會有特定之質譜圖，因此在物質判斷上有若指紋鑑定，理論上如扣除人為因素不予列計者，氣相層析質譜儀之精確度接近百分之百，此乃濫用藥物檢驗及施用毒品犯罪之審判實務上週知之事實。本件被告為警查獲後，經採集其尿液送請高雄市立凱旋醫院先以酵素免疫分析法為初步篩檢，再以氣相層析質譜法為確認鑑定，檢驗結果確呈MDMA陽性反應，有該醫院出具之「濫用藥物尿液檢驗報告」、高雄市政府警察局刑警大隊偵三隊七分隊製作之「偵辦毒品案尿液採證代碼對照表冊」各1份附卷可稽（檢體代碼：L7－007，見警卷第9、10頁），被告尿液既經上開醫院以氣相層析質譜法確認檢驗，揆諸上開說明，已足可排除產生偽陽性反應之可能。況經本院將前開尿液檢體送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院複驗結果，不惟仍呈MDMA陽性反應，且其確認濃度高達22,454ng／ml，遠逾儀器可定量出最低濃度即80ng／ml，甚達80倍之多，亦有該醫院濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可參（見本院簡上卷第23頁），若非故意直接施用大量之MDMA，其尿液檢驗斷難達此濃度。參以被告於警詢時供陳：伊於警方持搜索票進入上開「SHOOMPUB」搜索時，人在現場，乃係獨自前往聽音樂，且單獨站在吧臺旁，未與他人同桌，並無熟識之人等語。是被告既係獨自一人前往，在場亦無熟識之人，與其另於本院審理時辯稱可能與人共飲1杯飲料，而誤食MDMA云云，不僅自相矛盾，且與前開檢驗結果不符，自非可採。
㈡警方於上開時間持搜索票進入該「SHOOMPUB」內實施搜索，並當場扣得MDMA共28顆等情，有本院核發之搜索票、高雄市政府警察局刑警大隊製作之搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各1份在卷可按（見警卷第4至8頁），雖因在場者眾多，無從認定係被告所有，然被告出入存有前開數量MDMA之場所，其尿液經科學方法檢驗結果復呈高濃度之MDMA陽性反應，已足認確有施用MDMA之犯行，縱上開扣案毒品無從認定確係被告所有，亦不得因此為被告有利之認定，是被告指摘原判決對於本件並未扣得MDMA乙情未加審酌，應有認定事實之瑕疵云云，亦屬無據。綜上所述，被告所辯各節，均非可採，本件事證明確，被告確有於前揭時間施用第二級毒品MDMA之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告前因施用第二級毒品MDMA案件，經本院於91年9月20日以91年度毒聲字第6088號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於91年10月28日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於91年10月24日以91年度毒偵字第5371號為不起訴處分等情，業據本院調取臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表、本院院內索引卡紀錄表各1份核閱屬實，並有刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表及前開不起訴處分書各1份附於偵卷可稽。其於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第二級毒品罪，自應依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，予以追訴處罰。末按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有左列情形之一，認為以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者」，刑法第74條固有明文，考其立法意旨，該緩刑制度乃係為促使惡性輕微之被告或偶發犯、初犯改過自新而設。被告前既已因施用第二級毒品MDMA，甫於91年10月28日經觀察、勒戒執行完畢釋放，旋於5年內再犯本件施用相同毒品MDMA之罪，自難與前述惡性輕微之偶發犯、初犯相提並論，不合該條所定「以暫不執行為適當」之情形。原判決援引毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，並審酌被告前經勒戒、觀察後，仍未能戒絕毒品，再犯相同之罪，顯然缺乏戒絕毒品之決心，且犯後矢口否認犯行，未見悔意，惟念其所為係自我戕害行為，未損及他人等一切情狀，量處被告有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，竟執前詞否認犯罪，並請求宣告緩刑，經本院審理後，認均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國94年11月18日
刑事第六庭審判長法官簡志瑩
法官李蓓法官林柏壽不得上訴。
以上正本證明與原本無異。
中華民國94年11月18日
書記官林國龍附錄本案論罪科刑法條之全文：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。