裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第597號刑事判決
裁判日期：民國105年07月19日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第597號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告楊世耀被告張婕榆選任辯護人楊雯齡律師上列上訴人因被告等妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第495號中華民國105年1月20日第一審判決(起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第1076號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告戊○○可預見將所申設之行動電話門號交由他人使用，將幫助犯罪集團或不法分子實施妨害風化犯行，竟不違背其本意，基於幫助妨害風化之不確定故意，於民國103年11月13日前某日，在不詳地點，將其向中華電信股份有限公司所申請使用之行動電話門號0000000000號(下稱應召站門號)SIM卡，交付被告乙○○所屬之應召站成員為妨害風化犯罪使用。被告乙○○與真實年籍姓名不詳之該應召站成員共同基於意圖使女子與男子為性交行為而媒介以營利之犯意聯絡，先於報紙刊登廣告(未扣案且無證據證明該廣告有揭露性交易訊息而涉犯兒童及少年性交易防制條例第29條規定)，廣告中刊有被告戊○○上揭應召站門號作為聯絡方式，待不特定男客來電詢問後，即告知以性交易訊息。適有男客 陳明華 於103年11月13日21時左右，撥打被告戊○○上揭應召站門號，與該應召站成員談妥以新臺幣(下同)5000元之性交易事宜，而該應召站旋即由被告乙○○以其所持用行動電話門號0000000000號(下稱甲門號)，聯絡旗下小姐 許滋芸 依約前往臺中市○○區○○○路○段○○○號米奇汽車旅館219室內，與男客陳明華為性交易，並向陳明華收取性交易代價5000元，許滋芸可從中抽取2600元。嗣許滋芸、陳明華完成性交易後旋為警查獲，員警依許滋芸、陳明華供述循線追查，始悉上情。因認被告戊○○涉犯刑法第30條第1項、同法第231條第1項之幫助圖利媒介性交罪嫌；被告乙○○涉犯刑法第231條第1項之意圖營利媒介性交罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎(最高法院29年上字第3105號判例、40年台上字第86號判例意旨可資參照)。又認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非間接證據(最高法院32年上字第67號判例參照)。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：
「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」。因此，基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出證明方法加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定，否則，即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說明責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在；否則，法院即應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利於被告之判決(最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照)。
另刑法第30條第1項幫助犯之成立，須行為人與正犯有共同之認識，而以幫助他人犯罪之意思實行犯罪構成要件以外之行為，始足當之。如無幫助他人犯罪之故意，基於其他原因，以助成他人犯罪之結果，尚難以幫助論(最高法院104年度台上字第479號判決參照)。是刑事法上幫助犯之成立須客觀上有幫助行為，主觀上有幫助故意，即行為人知他人係實施犯罪，且認識其行為將足以就他人所實施之犯罪發生助力為要件，若其行為雖在外觀上有對他人犯罪施以助力，然其對正犯之犯罪行為並無認識，即屬欠缺幫助故意，自難論以幫助犯。
三、公訴人認被告戊○○、乙○○涉犯上揭妨害風化犯行，無非係以：⑴證人陳明華於警詢之證述、員警翻拍證人陳明華持用行動電話通話紀錄螢幕畫面相片1張(聯絡人「小蘋果」，門號即為應召站門號)、米奇汽車旅館外觀及內部相片3張(見偵卷第29至30頁)；⑵證人許滋芸於警詢之證述及檢察官於104年4月7日偵訊中勘驗證人許滋芸警詢筆錄之勘驗結果；⑶應召站門號之行動電話業務申請書、中華電信股份有限公司行動電話業務服務契約各1份及被告戊○○國民身分證暨全民健康保險卡影本1紙；⑷甲門號之通聯調閱查詢單及台灣大哥大行動電話／第三代行動通信業務申請書各1份及被告乙○○國民身分證暨全民健康保險卡影本1紙；⑸員警翻拍證人許滋芸持用行動電話螢幕畫面相片2張(通訊軟體LINE通話對象之暱稱為「 董娘姊 」為據。並以「一般人可自行申辦行動電話門號，無長期借用他人門號必要，被告戊○○任由不詳外籍勞工攜走應召站門號SIM卡，未為掛失停話而承受損失，與常理不符，依被告戊○○之智識、教育程度，自不可能對不詳之人使用其行動電話門號之目的是否欲供犯罪使用，毫不起疑」；「證人許滋芸於警詢時對被告乙○○之犯行證述明確，經勘驗警詢筆錄屬實，且依員警翻拍證人許滋芸持用行動電話螢幕畫面相片2張顯示，證人許滋芸完成性交易為警查獲後，無法以電話回報安全狀況時，被告乙○○即以通訊軟體LINE持續傳送『回電』、『不要讓我擔心』、『要回家了嗎』、『是壞人還是真警察』、『你是怎麼了』、『回電』等訊息至證人許滋芸之行動電話，堪認係被告乙○○關切旗下應召女子安危之舉動，又證人許滋芸與被告乙○○若為多年好友，於警詢時亦應為被告乙○○辯白，豈有誣陷被告乙○○之理」等語，為其論斷依據。
四、訊據被告戊○○固坦認其有於98年5月8日申租本件應召站門號，但否認有何妨害風化犯行，辯稱：其有正當工作，其未將門號SIM卡交付應召站成員，該門號是易付卡，其申租該門號目的係為將門號連同行動電話交予照顧其母親之外籍看護 安妮 使用，因為她是逃跑外勞，不能自己在台灣申請，一申請就會被抓，所以其申請給她使用，方便聯絡，有時她帶其母親去看病，其方能隨時聯絡她得知其母親狀況，其於取得SIM卡後即在中華電信門口連同行動電話交給印尼籍綽號安妮之看護，安妮從98年5月開始工作，因為跟其母親意見不合，於同年11月間逃逸，安妮逃逸當下其並未記起SIM卡還在安妮處，因疏忽未辦理停話、止付，直到其接獲警察通知才想起。其跟許滋芸、乙○○都不認識等語。被告乙○○固坦認甲門號係其本人申租門號，其認識證人許滋芸，其有於103年11月13日晚上以甲門號與證人許滋芸之行動電話門號通聯，但否認有何妨害風化犯行，辯稱：其非應召站成員，其當時係撥入證人許滋芸之行動電話門號0000000000門號(下稱A門號)，本來跟她在通話，因證人許滋芸之小孩被打，證人許滋芸曾說要自行解決，其欲建議證人許滋芸先找老師，說到一半她突然大叫「啊」一聲，電話就掛掉了，所以其才會寫給她訊息，問她怎麼了，不要讓其擔心。一般會「啊」一聲，要不就是遇到壞人還是怎麼了，但是其無法確定，所以一定會問，如果遇到什麼事情，朋友一定會打電話回來不是嗎？其從來沒有遇過這種情形，朋友「啊」一聲就不見了，所以其才會緊張等語。經查：
(一)被告戊○○於98年5月8日，以300元價格申裝本件預付卡性質之應召站門號；被告乙○○於102年1月31日申裝甲門號；證人許滋芸於99年1月4日申裝門號0000000000號門號(下稱B門號)，於104年6月3日掛失停用，另於102年2月1日申裝預付卡性質之A門號，曾於102年6月10日因SIM卡掛失補發，上開門號於本件遭查獲性交易時均仍有效持用等情，業據被告戊○○、乙○○、證人許滋芸分別供承不諱，且有通聯調閱查詢單、台灣大哥大行動電話／第三代行動通信業務申請書各1份及被告乙○○國民身分證暨全民健康保險卡影本1紙、通聯調閱查詢單、中華電信宜蘭營運處服務中心提供之行動電話業務申請書、中華電信股份有限公司行動電話業務服務契約各1份及被告戊○○國民身分證暨全民健康保險卡影本各1紙、台灣大哥大資料查詢、亞太行動資料查詢各1紙在卷可考(見偵卷第32至38頁、原審卷第51至52頁)，此部分事實均堪認定。
(二)本件於103年11月13日當日發生事件之順序如下：①被告乙○○持用之甲門號行動電話，於103年11月13日全日
，雖有於該日上午11時44分46秒、11時44分50秒、11時44分53秒，發簡訊至證人許滋芸持用之A門號行動電話，及於同日20時4分17秒，撥打電話至證人許滋芸持用之A門號行動電話(通話時間213秒)之紀錄，然並無與證人許滋芸持用之B門號行動電話之通聯紀錄，此有甲門號於103年11月13日全日通聯紀錄及台灣大哥大補印通話明細單各1份在卷可查(見核交卷第5至6頁、原審卷第34頁)。
②證人陳明華確有於103年11月13日20時40分左右，以電話撥
打應召站門號與應召站成員聯絡，約定以5000元價格從事性交易事宜，而於同日21時左右，進入臺中市○○區○○○路○段○○○號米奇汽車旅館219號房，與同日21時35分左右前去之證人許滋芸為全套性交易，性交易完成後，旋於同日22時10分左右，在汽車旅館外為警查獲證人許滋芸等情，業據證人陳明華於警詢，證人許滋芸於警詢、檢察官偵查及原審審判時、證人丁○○於本院審判時分別證述明確，且有臨檢紀錄表、員警翻拍證人陳明華持用行動電話通話紀錄螢幕畫面相片1張(聯絡人「小蘋果」，門號即為應召站門號)、米奇汽車旅館外觀及內部相片3張(見偵卷第28至30頁)附卷可稽，自堪認為真實。
③證人許滋芸於103年11月13日完成性交易遭員警盤查後，被
告乙○○確有於同日22時15分至22時21分，以其持用之甲門號行動電話，透過通訊軟體LINE傳送內容為「回電」、「不要讓我擔心」、「拜託」、「要回家了嗎」、「是壞人還是真警察」、「你是怎麼了」、「回電」等訊息至證人許滋芸之行動電話內等節，此經被告乙○○、證人許滋芸分別供述在卷，並有員警翻拍證人許滋芸持用行動電話螢幕畫面相片2張(見偵卷第31頁)在卷可查。
④由上揭資料可知，被告乙○○所持用之甲門號行動電話，與
證人許滋芸持用之A門號行動電話，於103年11月13日該日雖有通聯之紀錄，然其聯繫時間均係在證人陳明華撥打電話聯絡應召站之前所為，自難認被告乙○○之甲門號與證人許滋芸之A門號間之電話聯繫，與證人陳明華向應召站要求性交易之情事有關。
(三)證人許滋芸雖於警詢證稱：是綽號「 董娘姐 」之女子以甲門號撥打其之B門號，通知其前往米其汽車旅館219室從事性交易等語(見偵卷第26頁)，並經檢察官於104年4月7日偵訊中勘驗該警詢筆錄無訛(見偵卷第99頁偵訊筆錄)。然被告乙○○持用之甲門號行動電話，於103年11月13日當日並無與證人許滋芸持用之B門號行動電話之通聯紀錄，已如上述，是證人許滋芸於警詢時證稱是綽號「董娘姐」之女子以甲門號撥打其之B門號等語，難認與事實相符。況且，證人許滋芸嗣於檢察官偵訊時證稱：因為警方當時很強勢，其就隨便告訴警方ㄧ個號碼，因為當時被告乙○○一直打電話給其，警方一直要其說是被告乙○○叫其去的，其一時緊張就這樣說。是公司用私人號碼通知其從事性交易。line之對話確實是董娘姐發給其的，因為其一個人在路邊，所以被告乙○○會問其是否遇到真警察或是壞人等語(見偵卷第59頁)；復於原審審判時證稱：其平常都用B門號電話跟被告乙○○聯繫，其還有A門號電話是自己的私人號碼，其通常都是打B門號電話。103年11月13日是海尼根經紀公司打B門號電話派其去米奇汽車旅館，其不知道聯絡人名字，都叫「姐姐」，大約晚上9點3、40分左右跟其聯絡，打B門號那支電話給其，其沒有見過跟其對話之人。當天下午5、6點起床後，因為其兒子被霸凌，其就一直跟被告乙○○在聊天，其先打電話給被告乙○○，之後就轉到A門號之line上聯絡。被告乙○○跟海尼根公司的姐姐不是同一人，被告乙○○跟海尼根公司完全沒有關係。其性交易完後馬上用B門號電話回報給海尼根經紀公司，講不到2、3分鐘就掛掉，之後其就打給被告乙○○，當時警察剛好進來。警察看到最後通聯的號碼，就硬要這個號碼，其有跟警察說這不是聯繫其去汽車旅館之人，但幫其作筆錄的警察做筆錄前有威脅其一定要交電話出來，否則要抓其去關，其有被嚇到。偵卷第31頁之螢幕畫面相片內容係其與被告乙○○對話內容，當天下午5、6點的內容當時還有留存，但是警察沒有拍5、6點的對話內容。經紀公司打來時是顯示私人號碼，警察有拍前10通、後10通的紀錄，但沒有附卷。其被查獲當日所持用的行動電話為A門號、B門號，被告乙○○都是跟其A門號聯絡，B門號這支不是智慧型手機，只有用於接聽電話，經紀公司會打B門號這支電話，不會打A門號給其，經紀公司不知道A門號這支電話等語(見原審卷第111至117頁)。證人許滋芸於檢察官偵查及原審已明確證稱被告乙○○與海尼根公司的聯絡人並非同一人，僅因證人許滋芸於為警查獲當時，正巧與被告乙○○通話，被告乙○○事後又從line試圖與證人許滋芸聯繫，警察才會認定最後與證人許滋芸聯繫之電話號碼即係經營應召站之人。本件自不能以證人許滋芸於警詢中與事實不符之證詞，而為不利被告乙○○之認定。
(四)至被告乙○○於證人許滋芸完成性交易遭員警盤查後，雖有於同日22時15分至22時21分，以其持用之甲門號行動電話，透過通訊軟體LINE傳送內容為「回電」、「不要讓我擔心」、「拜託」、「要回家了嗎」、「是壞人還是真警察」、「你是怎麼了」、「回電」等訊息至證人許滋芸之行動電話內等情，然衡以應召站成員如知悉旗下女子為警查獲後，為免繼續聯絡應召女子而遭警循線查獲之風險，理應觀風望色、按兵不動，諒與無應召女子持續試圖聯繫之可能。況核被告乙○○上開通訊軟體LINE內容，並無何涉及性交易、僱用關係或應對警察查緝方法等字眼，客觀上難以推論即係應召站關切應召女子所為，即無足為證人許滋芸之上開警詢證詞之補強證據。另檢察官雖認證人許滋芸與被告乙○○為好友，證人許滋芸於警詢時無誣陷被告乙○○之理，惟證人許滋芸從事應召工作為警查獲，任意供出不實線索以求儘速脫身，本屬平常，況其若供出真正應召站線索導致應召站遭查獲，則其在應召行業中將難以立足謀生，且恐遭報復，亦非難以想見，故本件既存有此特殊情狀，檢察官上開所指，即難據為不利被告乙○○之認定。
(五)又被告戊○○上開所辯各節，核與證人 楊慧淳 (即被告戊○○之女)於原審審判時證稱：其祖母自98年5月起與外勞同住在宜蘭，外勞由被告戊○○負責雇用，最早是4個兄弟1個月輪1次照顧，後來祖母到某位叔叔家住得很不開心，所以被告戊○○才決定既然祖母喜歡住其家，就留在其家。因被告戊○○在臺北工作，無法時常回宜蘭照顧祖母，其母親在97年去世，又沒有其他人可以照顧，祖母又生病，迫於無奈，被告戊○○才緊急去找1個外勞。其母親去世之後，有段時間是由幾個姑姑頂替照顧，直到被告戊○○找到外勞後，祖母才確定住其家。其曾於98年8月至宜蘭當代理教師，有回家居住，與外勞相處一段時間，外勞名叫安妮，係印尼國籍，外勞工作至98年10月或11月時自行離去，未向他們告知。
因被告戊○○有聯絡外勞需求，故申辦行動電話予外勞使用，被告戊○○曾告知其有申辦預付卡門號予外勞使用，預付卡儲值由外勞自行處理等語(見原審卷第107至109頁)大致相符。且被告戊○○之母 楊阿員 為00年0月0日生，有楊阿員及被告戊○○之國民身分證影本在卷可稽(見原審卷第77頁)，楊阿員於98年5月間，已為年近86歲之人，又楊阿員曾因身體不適於97年10月間住院治療一節，亦有羅東博愛醫院出院病歷摘要、急診病歷在卷可查(見原審卷第79至94頁)，參以被告係在桃園縣擔任警衛工作，復有桃園縣立迴龍國民中小學警衛103年10至12月之值班表附卷可考(見原審卷第38至39頁)，堪認被告戊○○所辯其有請外勞照顧母親之需求，其申辦應召站門號之目的係供外勞持用以便聯絡等語，顯非無據。
(六)再者，證人陳明華、許滋芸2人雖有為上開性交易之事實，然其2人之證詞僅能證及雙方從事性交易之過程中，曾撥打過被告戊○○所申辦之應召站門號電話，其2人與被告戊○○從無任何接觸，無法證明被告戊○○是否有幫助他人犯上開罪名之主觀不法犯意。而員警翻拍證人陳明華持用行動電話通話紀錄螢幕畫面相片，亦僅能證明2名證人之性交易，是經由上開門號媒介，無法用以證明被告戊○○具有幫助他人犯上開罪名之主觀不法犯意。是以上開證據充其量僅能證明被告戊○○所申辦之應召站門號電話確有遭應召站人員持用以媒介性交易之客觀事實，尚不足以據此推論出被告戊○○客觀上有將上開門號SIM卡交付予應召站人員及主觀上有幫助他人妨害風化之不確定故意。況且，依上開應召站門號之行動電話業務申請書所載，被告戊○○係向中華電信以300元購買預付卡，並非綁約門號，則應召站門號SIM卡若由外勞自行儲值，嗣後遭外勞取走，對被告戊○○而言並無何損失可言，依一般國民智識程度，於此情形下，被告戊○○是否必然對應召站門號SIM卡將遭人非法利用一節有所警覺，亦有可疑之處。
(七)再者，被告戊○○申請本件應召站門號之日期是98年5月8日，與本案應召集團用以媒介本案性交易之時間為103年11月13日，距該電話之申辦時間已逾5年6月以上，衡情若被告戊○○係因前揭目的始申辦門號，自無需於申辦5年半後再提供予他人使用，況本件經原審向中華電信股份有限公司調取應召站門號行動電話自99年1月1日至104年6月18日之儲值紀錄顯示，該門號之儲值時間分別為101年5月15日、101年5月28日、101年7月27日、101年8月9日、101年8月13日、101年11月22日、101年12月2日、102年2月5日、102年2月20日、102年2月28日、102年7月8日、102年7月18日、102年7月27日、103年1月1日、103年3月3日、103年3月9日、103年3月14日、103年3月22日、103年8月25日、103年9月1日、103年9月9日、103年9月11日、103年9月13日、103年9月20日、103年9月22日、103年9月30日，此有中華電信宜蘭營運處服務中心104年6月18日宜服三字第104008號函檢送之儲值紀錄在卷可查(見原審卷第53至57頁)，其密集儲值之時段在102年2月份(3次)、102年7月份(3次)、103年3月份(4次)、103年8、9月份(8次)，顕見其使用人已經過數度易手，其現使用人之狀況，已非原申辦人即被告戊○○所能得悉，是被告戊○○所辯其未提供上開行動電話門號卡供作本案妨害風化之犯罪聯絡工具使用，而無幫助他人妨害風化之犯意及行為等語，堪信屬實。更何況，本件真正使用該行動電話之本人並未到案說明，難以證明被告戊○○具有幫助他人犯罪之主觀不法犯意，本件自難僅以上開應召站門號行動電話之聲請人係被告戊○○，即認其有幫助之主觀不法犯意。
(八)綜上所述，被告乙○○、戊○○上開辯解，既堪採信，自難徒憑被告戊○○所申辦之應召站門號之SIM卡遭應召站人員持以媒介性交易之客觀事實，即逕行推論被告戊○○有將其所申辦之行動電話SI卡予提供應召站人員使用，更難認被告戊○○主觀上具有幫助妨害風化之直接或間接故意；亦難僅憑證人許滋芸於警詢時與事實不符之證述，及被告乙○○有於案發當日與證人許滋芸通聯之紀錄，逕認被告乙○○即為媒介本件性交易之應召站成員。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告乙○○、戊○○確有公訴人所指之妨害風化或幫助妨害風化犯行，且本案公訴人所指出之證明方法，充其量僅能證明本件查獲之應召站門號係被告戊○○所申辦，且被告乙○○有於證人許滋芸進行本件性交易行為之前後，分別以甲門號發話至證人許滋芸持用之A門號與證人許滋芸通聯、以通訊軟體LINE傳送訊息至證人許滋芸之行動電話內等事實，其所憑之證據，尚無從說服本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，均無法證明被告乙○○、戊○○有檢察官所指之犯行，本件核屬不能證明被告乙○○、戊○○2人犯罪。原審以本件公訴人所舉之證據，尚難證明被告乙○○、戊○○2人犯罪，依法而為被告2人無罪之諭知，經核並無違誤。
五、檢察官上訴意旨雖以：⑴證人陳明華、許滋芸2人甫完成性交易即被警察查獲，並立刻坦承有違反社會秩序維護法之行為，而員警就現場調查所得詢問渠2人如何聯繫以進行性交易及Line對話之意義等事項，為警察必要之調查詢問程序，證人陳明華、許滋芸均非刑事案件嫌疑人，無說謊之必要，所為陳述與通聯、Line對話內容互核，並無違背邏輯之處。
上開通聯、Line對話內容係非供述證據，屬優勢證據，自可憑以證明渠2人之陳述具有可信之特別情況。則依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性判斷，證人陳明華、許滋芸2人於警詢陳述應可採取。乃原審徒以證人許滋芸警詢證述與其於偵查、審理證述大相逕庭為由，率認其警詢證述無證據證明有特別可信之處。尚非適法。⑵依卷附甲門號通聯調閱查詢單紀錄，當日並無與B門號手機通聯之紀錄，足見證人許滋芸所稱其隨身所攜帶手機號碼是B門號部分，並非真實。又證人許滋芸及被告乙○○雖均稱當日係被告乙○○以甲門號與證人許滋芸之A門號手機通聯，惟依上述通聯調閱查詢單紀錄，甲門號電話只有於20時4分17秒發話與A門號1次通話秒數213秒(同日11時44分46秒、50秒、53秒發簡訊共3次)，但依照片編號6顯示，證人許滋芸之手機，存有被告乙○○來電2次之紀錄(即「董娘姐」、行動電話0000000000號各1次)，該照片編號6顯示之時間22時41分與前述通聯調閱查詢單紀錄之20時4分17秒發話紀錄亦不符合。原審未傳喚本件攝影之警員丁○○、製作筆錄之警員丙○○，查明上述疑點，調查證據尚未完備。⑶依一般社會生活經驗，嫖客、應召站、經紀人、應召女四方係構成性交易之常態組合。嫖客打電話給應召站，談妥性交易地點、金額，應召站聯絡經紀人(應召站亦可兼經紀人)，經紀人通知應召女性交易地點、金額，應召女依通知赴該地點與嫖客為性行為並收取交易金額。完成後，應召女回報經紀人，經紀人再回報應召站。本件警察查獲之階段，係嫖客陳明華與應召女許滋芸甫完成性交易，尚未離開交易地點之階段。許滋芸尚未及回報其經紀人，依其手機紀錄亦無回報之通聯紀錄。被告乙○○於警察正在調查許滋芸之際，以Line傳送內容為「回電」、「不要讓我擔心」、「要回家了嗎」、「是壞人還是真警察」、「你是怎麼了」、「回電」之訊息與證人許滋芸之手機，乃為警察知悉。依此情節，被告乙○○顯係因許滋芸未回報，而通知其回電；俟許滋芸未於合理約定時間回電，即再傳送「不要讓我擔心」、「要回家了嗎」之內容；俟許滋芸仍未回電就傳送「是壞人還是真警察」、「你是怎麼了」、「回電」之內容。可以合理推認被告乙○○係許滋芸之經紀人，於許滋芸未在合理時間內回報時，就傳送訊息要求許滋芸回電，未獲回電時，又擔心而傳送訊息詢問是遇到壞人還是真警察(從事性交易者最不願意遇到嫖客是壞人，亦不願意遭警察取締，故有此問)。乃原審就上開事實情節，卻論述為「應召站成員知悉旗下女子為警查獲後，理應觀風望色、按兵不動，諒無繼續聯絡應召女子徒致員警循線查獲之理」，然而應召女子為警查獲時，已在警察監控之下，無從通知應召站，故應召站顯不可能知悉旗下女子為警查獲。原審上開論述不合論理法則及經驗法則，難令人信服。⑷被告戊○○於98年5月8日即申請取得應召站門號行動電話(預付半熟卡)。被告戊○○辯稱：上開電話係其申請給印尼外勞「安妮」使用，因為「安妮」是逃逸外勞，不能申請行動電話。後來「安妮」於98年間又逃跑掉。其忘記要辦理停話，現在也沒有辦法聯絡到「安妮」等語，顯屬幽靈答辯，難以採信。且被告戊○○係次男，顯有其他兄弟姊妹可以分擔照顧其母親楊阿員之工作，被告戊○○工作地在台北，其母親楊阿員住宜蘭，分隔兩地，如何擔任照顧工作。所辯情節諸多矛盾，原審卻予採信，自非適法等語。然查：
(一)檢察官於上訴意旨⑴先稱：證人陳明華、許滋芸2人於警詢陳述應可採取等語，卻又於上訴意旨⑵依通聯調閱查詢單資料，認證人許滋芸於警詢所稱其隨身所攜帶手機號碼是B門號部分並非真實等語，其論述已然前後不一。
(二)證人即本件負責攝影之警員丁○○於本院審判中證稱：偵卷第31頁「刑案現場照片」中編號05、06即翻拍行動電話螢幕畫面之2張照片為其所拍攝，照片所拍攝之時間大概就是攔查後的幾分鐘所拍攝的，沒有很精確，因為有時候拍攝會忘記是幾點幾分。行動電話螢幕照片是翻拍自許滋芸的手機，這是據許滋芸指稱是這個電話「董娘姐」派她去提供性服務的，還有LINE的對話是派她去從事性服務工作的，她自己筆錄有指稱是這個，所以其就拍這個相片，也有給她簽名確定就是這個。當時許滋芸所攜帶的手機有幾支，其有一點不太記得。對話中有顯示，小姐出來沒有接電話，所以董娘姐有傳給小姐如為什麼沒有接電話、是不是有壞人還是遇到警察等之類的對話。其當時沒有查看她手機內至少就抓到之前全部的通聯相關情況，因為有時候她們都刪掉大部分了，所以會變成只有出來後所接到、要去下一件或者要幹嘛的電話，她筆錄有稱就是這1支電話。她如果刪掉的話，那一通通聯就照不到是誰通知她到這個地點，會變成事後出來再跟應召站聯絡的通話。其等只抓到她出來之後事後的對話，因為其等對她盤問時她沒有接電話，所以董娘姐有問她說「是壞人還是警察」的對話，這跟許滋芸出來被其等攔查而不能接電話所以應召站跟她聯絡的這個事實很符合。其會去拍這所謂「董娘姐」的LINE以及這個聯絡的電話，主要是依據許滋芸之指述，許滋芸當天除了指述「董娘姐」之外，沒有辦法提出其他資料證明這位「董娘姐」就是所謂的應召站的人，頂多就是電話通聯，她就說就是這一支派她去的。性服務工作者出來可能會被攔查，所以大部分都會將手機的通聯或者LINE的對話刪除，派她進去的對話有可能是刪除掉了。本件偵卷第31頁「刑案現場照片」編號05行動電話螢幕翻拍相片所示「董娘姐」所傳第一則LINE訊息「回電」之前，應該沒有許滋芸跟被告乙○○之間的對話紀錄，應該她們出來就都刪除了，所以只剩下後面的對話跟後面的通聯紀錄。因為其等會拿出來翻看，如果她這一通前面沒有，就只能照最後一通的通聯紀錄，因為前面沒有，所以其認為前面資料已經被刪除了等語(見本院卷第63頁背面至第67頁)。證人即本件製作筆錄之警員丙○○於本院審判時證稱：其一開始攔查許滋芸，許滋芸一開始也是不承認，所以其就告知汽車旅館請客人直接下來，跟客人盤查之後，客人就自己承認說是許滋芸跟他為性交易，其等再請許滋芸自己配合，請她出示她的通話記錄或是LINE的紀錄，其等才從中看見是「董娘姐」。這件案子有兩支電話，客人是打某1支電話去給應召站，那支電話其有拍照下來，被告戊○○應該就是那1支電話的持有人。至於被告乙○○就是許滋芸提的那支電話的持有人。其等一般都是根據客人、「小姐」所講的我們才會去傳喚。在許滋芸出示相關LINE或者通聯紀錄的時候，其都會先去翻拍她進入汽車旅館前15分鐘以內的通話紀錄，去查看是否就是應召站派她來的紀錄，但現在應召站都很聰明，一般都會要求「小姐」只要一性交易完畢就要趕快把全部的紀錄都刪除，所以，除了還來不及刪除的才會讓其拍到照片，有的都刪除了，其就拍不到了。關於本案卷內LINE的照片跟取消的通話紀錄照片(偵卷第31頁之照片)，都是在其等查獲之後所取得的，其在當場時有看到。之前的紀錄是否還存在其已經忘記了，因為一般刪除了，其等都會問說紀錄呢，她都會說刪除了。這一件筆錄應該是沒有問到「之前派你的紀錄呢」，所以有沒有刪除，其也已經忘記了，不過大部分都會刪除掉。應該有可能許滋芸在走出這個汽車旅館的過程中將手機紀錄全部都刪除掉了。本案除了許滋芸的指述之外，沒有其他證據認定被告乙○○也就是這個通聯紀錄的「董娘姐」就是所謂的應召站人員等語(見本院卷第68至70頁)。由證人丁○○、丙○○之上開證詞可知，其等認定被告乙○○涉犯本案，主要係依據證人許滋芸之證述。而證人丁○○、丙○○等人並未查獲證人許滋芸被查獲之前之相關通聯訊息，證人許滋芸之警詢筆錄亦未經警詢及「之前派你的紀錄呢」等語(見偵卷第23至27頁)，則該等訊息是否存在但未查扣或已遭證人許滋芸刪除，則不得而知。自難以證人丁○○、丙○○等人以前辦案之經驗，逕予認定該等訊息係遭證人許滋芸刪除。
(三)又檢察官雖指本件警察查獲之階段，係嫖客陳明華與應召女許滋芸甫完成性交易，尚未離開交易地點之階段。證人許滋芸尚未及回報其經紀人，其手機紀錄亦無回報之通聯紀錄。被告乙○○於警察正在調查證人許滋芸之際，以Line傳送內容為「回電」、「不要讓我擔心」、「要回家了嗎」、「是壞人還是真警察」、「你是怎麼了」、「回電」之訊息至證人許滋芸之手機，可以合理推認被告乙○○係許滋芸之經紀人，於許滋芸未在合理時間內回報時，就傳送訊息要求許滋芸回電，未獲回電時，又擔心而傳送訊息詢問是遇到壞人還是真警察(從事性交易者最不願意遇到嫖客是壞人，亦不願意遭警察取締，故有此問)等情。然證人許滋芸係於案發當日21時35分左右，始進入米奇汽車旅館從事全套性交易行為，已如上述，依一般社會生活經驗，係以每節50至60分鐘計算(參最高法院104年度台非字第203號、99年度台上字第5904號、95年度台上字第1743號等判決)，正常結束時間當在22時25分至22時35分間，如被告乙○○確係應召站成員，須等證人許滋芸回報交易完成，亦理應在同日22時35分之後一段時間，久候證人許滋芸未於合理約定時間回電，始有可能通知證人許滋芸回電。乃證人許滋芸於同日22時10分左右為警查獲後，已在警察監控之下，無從通知應召站，應召站顯不可能知悉旗下女子為警查獲，則被告乙○○於證人許滋芸開始性交易40分鐘後，即於同日22時15分至22時21分間多次傳送訊息予證人許滋芸之舉，自難與應召站成員有關。
(四)再證人楊慧淳於原審已明確證稱被告戊○○確有聘僱給印尼外勞「安妮」等情，檢察官指被告戊○○顯屬幽靈答辯等語，難以採信。況被告戊○○縱係次男，然證人楊慧淳於原審已明確證稱：其祖母最早是4個兄弟1個月輪1次照顧，後來祖母到某位叔叔家住得很不開心，所以被告戊○○才決定既然祖母喜歡住其家，就留在其家等語，故檢察官以被告戊○○有其他兄弟姊妹可以分擔照顧其母親楊阿員之工作，被告戊○○工作地在台北，其母親楊阿員住宜蘭，分隔兩地，如何擔任照顧工作等情，認被告戊○○之辯解不可採等語，亦有悖於現今社會現象，無從採信。
(五)是以，本院認為檢察官上訴所述各節，仍不足以動搖原判決之基礎。而本件查無證據證明被告2人有何檢察官所指之妨害風化犯行，亦已詳見前述，而原審判決就卷內證據調查之結果，為綜合之判斷、取捨，認仍無從證明被告2人有公訴意旨所指之犯行，其得心證之理由已說明甚詳，所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自難任意指為違法。因此本件檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國105年7月19日
刑事第四庭審判長法官黃仁松
法官林美玲法官林宜民以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如提起上訴，應符合刑事妥速審判法第9條規定。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃湘玲中華民國105年7月19日刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。