裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第1285號刑事判決
裁判日期：民國111年05月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第1285號上訴人即被告 林春長 選任辯護人 林忠儀 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第1467號，中華民國110年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第30232號、第31748號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林春長犯附表編號1至13所示之罪，共拾參罪，各處如附表編號1至13「主文」欄所示之刑及宣告沒收。應執行有期徒刑拾伍年。
事實
一、林春長明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，均不得非法販賣及持有，竟意圖營利，分別為下列犯行：
㈠基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有之型號：ZTE行
動電話（內含門號：0000000000號之SIM卡）作為聯絡工具，與附表編號1至11所示之購毒者 黃昭明 、 簡至永 、 洪明志 聯絡毒品交易事宜後，於附表編號1至11所示之時間，在新北市○○區○○街00巷00號0樓居所附近，以附表編號1至11所示之價格，販賣第一級毒品與附表編號1至11所示之人，而完成毒品之交易（販賣第一級毒品海洛因之時、地、對象、價金均詳如附表編號1至11所示）。
㈡基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之型號
：ZTE行動電話（內含門號：0000000000號之SIM卡）作為聯絡工具，與購毒者洪明志聯絡毒品交易事宜後，於附表編號12至13所示之時間，在新北市○○區○○街00巷00號0樓居所附近，以附表編號12至13所示之價格，販賣第二級毒品與洪明志，而完成毒品之交易（販賣第二級毒品甲基安非他命與洪明志之時、地、價金均詳如附表編號12至13所示）。嗣經警依法院核發之通訊監察書對上開行動電話門號實施通訊監察，並於民國109年7月28日下午4時3分許，持法院核發之搜索票，在林春長位於新北市○○區○○街00巷00號0樓居所執行搜索，扣得林春長所有供犯罪所用之上開行動電話（內含門號：0000000000號之SIM卡）1支等物，因而查獲。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審理期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議，經審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該等證據並無違背法定程序取得或顯不可信之情形，以之作為證據均屬適當，依據刑事訴訟法第159條之5規定，自應認為均有證據能力。其餘認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且就本案待證事項復具有相當關連性，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，復經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院中均坦
承不諱（109年度他字第4250號卷【下稱他卷】第527至530頁、109年度偵字第30232號卷【下稱偵一卷】第11至30頁、109年度偵字第31748號卷【下稱偵二卷】第9至28頁、第355至358頁、聲羈卷第27至29頁、原審卷第119至123頁、第241頁、本院卷第119至126頁），核與證人黃昭明、簡至永、洪明志於警詢及偵查中證述之情節相符（他卷第299至305頁、第373至377頁、第427至433頁、第489至491頁、第507至509頁；偵一卷第81至87頁、第31至45頁、第47至56頁；偵二卷第71至77頁、第363至367頁、第29至35頁、第381至383頁、第37至46頁、第389至391頁），並有通訊監察譯文附卷可以佐證（他卷第321至322頁、第447至448頁、偵一卷第頁193至194頁）。又被告於犯罪事實欄所示時、地為警搜索，並扣得供販賣毒品聯絡用之行動電話1支，亦有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽（見偵一卷第91至95頁），所犯均堪認定。㈡按政府嚴格查緝販賣毒品犯行，且販賣毒品係重罪，若無利
可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者得逞僥倖，反失情理之平。本件被告為智識正常之人，對於毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之重罪，知之甚稔，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦致罹重刑之風險，而與購毒者相約在外見面交付毒品之理，參諸被告於偵查中坦承：「因為缺乏金錢來源而販毒」等語（聲羈卷第29頁），亦堪認被告販賣第一、二級毒品之犯行，主觀上確有營利之意圖無訛。
㈢綜上證據及理由，本案被告犯行均堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條
規定業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日起生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項分別規定為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」。經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第1項提高併科罰金之最高法定刑，修正後同條例第4條第2項則提高有期徒刑之最低法定刑及併科罰金之最高法定刑，又毒品危害防制條例第17條第2項增列被告須於歷次審判中均自白之限制，綜合比較修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前即行為時之毒品危害防制條例第4條第1、2項、第17條第2項規定（毒品危害防制條例第17條第1項則未修正，逕適用現行法，附此敘明）。
㈡核被告於附表編號1至11所示各次行為，均係犯修正前毒品危
害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表編號12至13所示犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告所犯附表編號1至13所示各次販賣第一、二級毒品罪前，持有海洛因、甲基安非他命之行為，應分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。惟所犯如附表編號1至11所示各次販賣第一級毒品之11罪及附表編號12至13所示各次販賣第二級毒品之2罪間，時間點不同，顯見犯意各別，行為互殊，自應予分論併罰。
㈢修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。被告於警詢、偵查及法院審理時，均自白附表編號1至13所示販賣第一、二級毒品之犯行，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。又毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。被告雖供承：本案販賣之第一、二級毒品均是向 衛兆輝 購得，然關於是否有因被告之供述因而查獲其毒品上游乙節，經原審法院函詢新北市政府警察局海山分局，函覆結果略以：「被告於警詢時供稱其毒品上游係衛兆輝，經本分局員警報請臺灣桃園地方檢察署指揮偵辦，實施通訊監察、跟監蒐證後，於109年12月8日查緝衛兆輝到案，並移請臺灣桃園地方檢察署偵辦」等語，此有該分局110年3月29日新北警海刑字第1103926549號函暨衛兆輝之刑事案件報告書、衛兆輝於109年12月8日警詢筆錄影本在卷可佐（原審卷第137至152頁），而衛兆輝於被告本案販賣毒品犯行前，即109年6月21日至同年7月1日，均有販賣毒品予被告之犯行，業經臺灣桃園地方檢察署檢察官以109年度偵字第37331號、110年度偵字第4926號提起公訴，此亦有起訴書網路列印資料附卷可佐（原審卷第245至249頁）。依上證據堪認，被告確有供出毒品來源因而查獲上游衛兆輝，核情所犯均有毒品危害防制條例第17條第1項「供出來源因而查獲」減免其刑規定之適用，爰均依該規定再遞減輕其刑。
㈣被告及其辯護人上訴意旨略以：被告每次販賣毒品之金額及
數量均較諸販毒集團低，顯係零星小額，而且是單純販賣毒品交易，並無其他不法手段，更無項購買毒品之人積極催討交易款項，惡性不如專以販賣毒品之集團重大，且犯行尚未造成無可彌補之重大危害，對社會造成之整體侵害程度尚屬輕微，所犯情節與販賣第一、二級毒品之嚴峻刑責相較，尚足以引起一般人之同情，即令依法減輕其刑後，所科之刑尤屬過重，請再依刑法第59條之規定，減輕其刑云云。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。雖然刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查毒品具成癮性，故危害國家、社會、家庭之健全及個人身心健康甚深，政府莫不嚴加取締非法施用、持有、運輸、販賣毒品等行為。被告既為智識正常的成年人，對此情自不能諉為不知，竟猶漠視法令規定，對不特定人販售第一、二級毒品，犯罪動機實非良善，且觀諸修正前販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，因符合累犯加重及偵審自白、查獲上游之減輕要件，刑罰已大幅降低，而無情輕法重的情形。且被告前有販賣第一、二級毒品犯行，經法院論罪科刑之紀錄，猶再犯本案販賣第一、二級毒品犯行，且本次販賣第一級毒品次數多達11次、販賣第二級毒品次數亦有2次，各次販賣之金額非低，犯罪情節非輕微，依一般國民的社會感情，即難認其所為有何特殊的原因與環境而足堪憫恕之情事。是被告及其辯護人上訴意旨請求再依刑法第59條酌減其刑，即顯屬無據。
四、沒收部分：㈠依刑法第38條之1第1項前段規定：犯罪所得，屬於犯罪行
為人者，沒收之。第3項規定：前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院100年度台上字第842號判決意旨參照）。查被告就附表編號1至13之金額欄所示販賣第一、二級毒品所得，雖未扣案，然既屬被告販賣第一、二級毒品所得之財物，應依前揭規定於被告所犯各次販賣第一、二級毒品罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均依刑法第38條之1第3項之規定追徵價額。
㈡毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、
第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」查扣案之ZTE廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張），被告供稱其確有持該門號電話與如附表各編號所示販賣對象談如上揭通訊監聽譯文所示內容之對話，顯係被告持有與黃昭明、簡至永、洪明志聯繫販賣毒品使用之物，不問屬於被告與否，均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。刑法第40條之2第1項規定，本案各罪主文所宣告沒收之物，應併執行之，雖宣告多數沒收，然因無定應執行刑之問題，從而於定其應執行之刑主文項下，毋庸再重複為沒收之諭知，附此敘明。
㈢扣案之被告所有之Koobee行動電話及HTC行動電話共2支及殘
渣袋、吸管、瓶蓋、針筒、分裝夾鏈袋，被告否認為供其本案販賣毒品犯行所用之物（原審卷第241頁），卷內亦乏證據足認該扣案之上開物品係供被告本件販賣毒品犯行所用，故均不予宣告沒收。
五、撤銷改判及量刑之理由㈠原審判決以被告所犯事證明確因予論罪科刑，固非無見，惟
查：被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎(最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定意旨參照)。本件公訴意旨僅空泛指出前因妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院以106年度審易字第348號判處有期徒刑3月；又因持有毒品案件，經臺灣新北地方法院以107年度簡字第1126號判處有期徒刑3月，合併定應執行刑5月，於民國107年9月11日易科罰金，執行完畢，係曾受有期徒刑執行完畢，有全國刑案資料查註表可參，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請參照大法官會議釋字第775號解釋意旨，審酌是否依刑法累犯規定加重其刑。但並未具體指出證明之方法，有起訴書在卷可稽。被告上訴意旨指摘不應該依累犯之規定加重其刑，非無理由，是依首揭說明，本院無從審認被告是否應依累犯之規定加重其刑。又就被告是否構成累犯，以及應否依累犯之規定加重其刑部分，因原審判決未及審酌最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定意旨，自應撤銷改判。
㈡爰以被告行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因、甲基
安非他命危害社會治安與國人身心健康至鉅，為國法所嚴禁，猶意圖營利為本案販賣第一、二級毒品之犯行之犯罪動機、目的及手段，肇生他人施用毒品之惡源，非法助長毒品流通，戕害國民健康，對於毒品犯罪所可能衍生社會秩序之危害或個人法益之侵害，實有潛在危險，所為實屬不該。再衡酌被告犯後坦承犯行之犯後態度，係因缺錢而販毒，所犯情節有上開上訴意旨主張應依刑法第59條審酌之情狀，及犯罪所得利益、販賣毒品之次數、數量及金額，暨本案雖無從審酌是否依累犯加重其刑，但本院被告前按紀錄表所載之前科素行資料，仍得為量刑之審酌事由，暨被告自述之智識程度、家庭經濟狀況不佳等一切情狀，被告上訴意旨請求從輕量刑及公訴檢察官就量刑所表示之意見，就所犯各罪，分別量處如附表編號1至13所示之刑。
㈢被告販賣第一、二級毒品犯行之犯罪時間皆在109年6月至109
年7月間，間隔期間非遙，顯係於短時期內出於相同之犯罪動機反覆實施，其各次販賣毒品之方式、態樣並無二致，犯罪類型、情節之同質性較高。又被告販賣毒品之對象僅3人，各行為所侵害法益之專屬性或同一性較為集中，毒品之擴散性相對受限，數罪對法益侵害之加重效應較低。準此，爰本於罪責相當性原則，在刑罰內、外部性界限範圍內，就本件整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對被告施以矯正之必要性，且為適度反應販賣毒品罪之嚴重性及貫徹刑法公平正義之理念，及被告上訴意旨請求從定應執行刑及公訴檢察官所表示之意見，綜合考量而就被告所犯販賣第一級毒品11罪與販賣第二級毒品2罪，酌定其應執行之刑如主文第二項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳姿函提起公訴，檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國111年5月25日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官李殷君法官陳文貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官俞妙樺中華民國111年5月25日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表編號時間販賣對象毒品重量金額（新臺幣）主文1109年6月23日晚上8時許黃昭明約0.2公克海洛因1,500元林春長販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年參月。扣案之型號：ZTE行動電話（內含門號：○○○○○○○○○○號之SIM卡）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2109年6月24日晚上6時許黃昭明約0.2公克海洛因1,500元林春長販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年參月。扣案之型號：ZTE行動電話（內含門號：○○○○○○○○○○號之SIM卡）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3109年7月1日下午3時許黃昭明約0.2公克海洛因1,500元林春長販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年參月。扣案之型號：ZTE行動電話（內含門號：○○○○○○○○○○號之SIM卡）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4109年6月20日上午11時33分後之某時許簡至永約0.35公克海洛因3,000元林春長販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年肆月。扣案之型號：ZTE行動電話（內含門號：○○○○○○○○○○號之SIM卡）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。5109年6月20日晚上10時許簡至永約0.35公克海洛因3,000元林春長販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年肆月。扣案之型號：ZTE行動電話（內含門號：○○○○○○○○○○號之SIM卡）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。6109年6月21日晚上9時10分後之某時許簡至永約0.35公克海洛因3,000元林春長販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年肆月。扣案之型號：ZTE行動電話（內含門號：○○○○○○○○○○號之SIM卡）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。7109年6月25日晚上10時31分後之某時許簡至永約0.35公克海洛因3,000元林春長販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年肆月。扣案之型號：ZTE行動電話（內含門號：○○○○○○○○○○號之SIM卡）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。8109年7月4日下午2時許簡至永約0.35公克海洛因3,000元林春長販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年肆月。扣案之型號：ZTE行動電話（內含門號：○○○○○○○○○○號之SIM卡）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。9109年7月5日上午9時許簡至永約0.35公克海洛因3,000元林春長販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年肆月。扣案之型號：ZTE行動電話（內含門號：○○○○○○○○○○號之SIM卡）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。10109年7月6日晚上9時許簡至永約0.35公克海洛因3,000元林春長販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年肆月。扣案之型號：ZTE行動電話（內含門號：○○○○○○○○○○號之SIM卡）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。11109年6月23日中午12時 許洪明志 約0.35公克海洛因3,000元林春長販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年肆月。扣案之型號：ZTE行動電話（內含門號：○○○○○○○○○○號之SIM卡）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。12109年6月27日晚上8時許洪明志約1公克甲基安非他命2,500元林春長販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年壹月。扣案之型號：ZTE行動電話（內含門號：○○○○○○○○○○號之SIM卡）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。13109年7月4日中午12時許洪明志約1公克甲基安非他命2,500元林春長販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年壹月。扣案之型號：ZTE行動電話（內含門號：○○○○○○○○○○號之SIM卡）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。