裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第3106號刑事判決
裁判日期：民國90年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第三一О六號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 士林 地方法院八十九年度訴字第四九二號，中華民國九十年六月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十九年度毒偵字第一八００號，併案審理案號：臺灣士林地方法院檢察署九十年度毒偵字第六一七號、臺灣板橋地方法院檢察署九十年度毒偵字第六三六號、一九八六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。
扣案之海洛因壹包（淨重零點肆伍公克）、海洛因壹包（淨重零點壹公克）、海洛因叁包（淨重貳點伍公克）、吸管壹支（含有海洛因殘渣）、塑膠管壹支（含有海洛因殘渣）均沒收銷燬之；美娜水伍瓶、針筒貳支（其中壹支裝有美娜水溶液）、美娜水壹瓶、分裝紙貳張、針筒壹支及分裝杓管壹支均沒收。
事實
一、甲○○曾於民國八十年間犯竊盜、違反麻醉藥品管理條例等罪，經臺灣臺北地方法院以八十年九月三十日八十年度易字第七六０三號判決判處有期徒刑十月、七月，應執行有期徒刑一年二月，經臺灣高等法院以八十年十二月二十六日八十年度上易字第五五三五號判決駁回上訴確定。又於八十年間因施用毒品案件，經台灣士林地方法院以八十一年二月二十一日八十年度訴字第六八九號判決判處有期徒刑三年四月確定。上開三罪經裁定應執行有期徒刑四年三月，於八十三年一月十三日假釋出監，須至八十四年十一月十五日方假釋期滿執行完畢。甲○○又於假釋期間之八十三年間因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以八十三年九月三十日八十三年度訴字第一八八一號判決判處有期徒刑三年六月，並經臺灣高等法院以八十四年一月二十七日八十三年度上訴字第七七二七號判決駁回上訴確定。上開有期徒刑三年六月與上開假釋經撤銷後之殘刑一年九月又九日接續執行，於八十六年三月二十四日假釋出監，八十八年八月一日假釋縮刑期滿執行完畢。
二、甲○○於毒品危害防制條例於八十七年五月二十日修正公布後，又因施用第一級毒品案件，經聲請台灣士林地方法院以八十七年八月十三日八十七年度毒聲字第四五七號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於八十七年八月二十七日以八十七年度偵字第六七四八號為不起訴處分確定。復於八十八年間因施用第一級毒品案件，經聲請台灣士林地方法院以八十八年六月十一日八十八年度毒聲字第一一一四號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經檢察官分別聲請強制戒治及提起公訴。強制戒治部分經台灣士林地方法院於八十八年七月三日以八十八年度毒聲字第一二八四號裁定令入戒治處所，施以強制戒治一年。嗣經台灣士林地方法院以八十八年十二月三十日八十八年度毒聲字第二七八七號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束後，於八十九年一月十九日釋放；提起公訴部分，經台灣士林地方法院於八十九年三月二十八日以八十九年訴字第五七號判處施用第一級毒品部分有期徒刑八月，另轉讓第一級毒品判處有期徒刑一年二月，應執行有期徒刑一年九月確定，自九十年八月二十六日起算刑期，須至九十二年五月二十五日方執行完畢。
三、詎甲○○猶不知悔改，又基於概括之犯意，自八十九年七月四日上午起至九十年八月二十六日止，在台北市○○區○○街○○○巷○號二樓、台北縣三重市○○○路○○○巷○○號六０三室、台北市○○區○○○路○○巷○○弄○號二樓及台北縣三重市○○街○○○巷○○○號二樓二０八室等處，連續多次以注射針筒施打方式，施用第一級毒品海洛因，約二、三日施用一次。先後經警㈠於八十九年七月四日下午二時三十分，在台北縣三重市○○路、永和街口查獲，並扣得海洛因一包（淨重０．四五公克）。㈡甲○○於八十九年七月四日經檢察官諭知具保釋放，仍連續施用第一級毒品海洛因，再於九十年一月十九日凌晨一時五十五分許，在台北縣三重市○○○路○○○巷○○號六０三室查獲，並扣得吸管一支（含有海洛因殘渣），甲○○所有預備供施用海洛因之美娜水五瓶及針筒二支（其中一支裝有美娜水溶液）。㈢甲○○又於九十年一月十九日經檢察官諭知具保釋放，仍連續施用第一級毒品海洛因，復於九十年三月十六日下午四時五十分許，在台北市○○區○○○路○○巷○○弄○號旁查獲，扣得塑膠管一支（含有海洛因殘渣），再至台北市○○區○○○路○○巷○○弄○號二樓甲○○租住處，起出海洛因一包（淨重０．一公克）。㈣甲○○又於九十年三月十七日經檢察官諭知具保釋放，仍連續施用第一級毒品海洛因，再於九十年四月二十六日晚間六時許，在台北縣三重市○○街○○○巷口為警查獲，先扣得海洛因三包（淨重二．五公克），甲○○所有供施用海洛因之分裝紙二張及預備供施用海洛因之美娜水一瓶，再至甲○○台北縣三重市○○街○○○巷○○○號二樓二０八室住處，起出甲○○所有供施用海洛因之針筒一支及分裝杓管一支。甲○○於九十年五月三十日經台灣士林地方法院諭知責付釋放後，仍連續施用第一級毒品，迨至因未到案執行上開有期徒刑一年九月，經台灣士林地方法院發布通緝，為警於九十年八月二十六日緝獲。
四、案經台北市政府警察局北投分局移送台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及台北市政府警察局大安分局、信義分局、台北縣警察局三重分局分別移送台灣士林、板橋地方法院檢察署函請併案審理。
理由
壹、認定事實犯罪事實所憑之證據及理由
一、右揭施用第一級毒品海洛因事實，業據上訴人即被告甲○○於本院審理時坦承不諱，並有先後經警查獲之白色粉末一包（淨重０．四五公克）、白色粉末一包（淨重０．一公克）、白色粉末三包（淨重二．五公克）、吸管一支（含有海洛因殘渣）、塑膠管一支（含有海洛因殘渣）、美娜水五瓶、針筒二支（其中一支裝有美娜水溶液）、美娜水一瓶、分裝紙二張、針筒一支及分裝杓管一支，扣案可資佐證。上開扣案之白色粉末經檢驗結果，含有第一級毒品海洛因等情，並有法務部調查局鑑定通知書二紙（毒偵字第一八００號卷第五０頁、原審卷第一四五之二頁）、台北市政府警察局信義分局毒品初步鑑驗報告單一紙（見毒偵字第一九八六號卷第十頁）在卷可稽。經警先後於查獲時採取被告尿液檢驗結果，亦發現有嗎啡陽性反應，有法務部調查局檢驗通知書、台北市立療養院煙毒尿液檢驗報告書、台北縣衛生局尿液煙毒檢驗成績書各一紙附卷足稽（見毒偵字第一八００號卷第六三頁、毒偵字第六三六號卷第三三頁、毒偵字第六一七號卷第四０頁）。
二、被告有如事實欄二所示因施用第一級毒品案件，經裁定觀察、勒戒後，經不起訴處分，及裁定強制戒治，並判處罪刑等情，有不起訴處分書、判決書、台灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可按（見毒偵字第一八００號卷第五六至六四頁、本院卷第四六至六九頁）。是以被告犯毒品防制條例第十條第一項之罪，經不起訴處分後，五年內三犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪，罪證明確，合於毒品危害防制條例第二十條第三項規定，應予論罪科刑。
貳、論罪科刑之理由及對原判決之審查
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。又被告持有毒品之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用毒品行為，時間密接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第五十六條規定論以連續犯一罪，並加重其刑。被告於八十九年七月四日以外之施用毒品犯行，雖未經起訴，惟與已起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院應併予審理。被告有如事實欄一所示之犯罪、科刑、執行情形，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表附卷為憑。被告受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條論以累犯，並依法遞加重其刑。
二、原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟原判決未及審理被告自九十年五月三十日經台灣士林地方法院諭知責付釋放起，自九十年八月二十六日被警緝獲止之施用毒品犯行，尚有未洽。被告以請求從輕量刑為由，提起上訴，雖無理由。惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
三、本院爰審酌被告不惟多次因犯煙毒罪，經判處罪刑，並執行完畢，猶不知悔悟，再度耽溺於毒品中，且於經警多次查獲，經諭知交保釋放後，目無法紀，仍執意繼續施用，惡性甚重。惟仍姑念被告犯罪後尚能坦承犯行，犯罪後態度尚佳，及被告犯罪之動機、目的等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
四、扣案之海洛因一包（淨重０．四五公克）、海洛因一包（淨重０．一公克）、海洛因三包（淨重二．五公克）、吸管一支（含有海洛因殘渣，無法分離）、塑膠管一支（含有海洛因殘渣，無法分離），為查獲之毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。另扣案之美娜水五瓶、針筒二支（其中一支裝有美娜水溶液）、美娜水一瓶均係被告所有預備供犯罪所用之物，另扣案之分裝紙二張、針筒一支及分裝杓管一支，係被告所有供犯罪所用之物，均應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。
參、適用之法律
一、刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。
二、毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段。
三、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款。本案經檢察官何明楨到庭執行職務。
中華民國九十年十月三十一日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官葉麗霞
法官林勤綱法官李錦樑右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官郭台發中華民國九十年十一月一日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。