裁判字號：臺灣新北地方法院112年訴字第1210號刑事判決
裁判日期：民國113年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決112年度訴字第1210號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告郭俊宏選任辯護人江皇樺律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第31566號），本院判決如下：
主文郭俊宏犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年肆月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰陸拾小時之義務勞務。
扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、郭俊宏明知4-甲基甲基卡西酮、愷他命均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣及持有，竟基於意圖販賣而持有、意圖營利而販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮咖啡包之犯意，於民國112年3月24日20時10分前之某時許，在新北市○○區○○○路00號旁之停車場，向不詳之人拿取準備供販售用如附表編號1、2含4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包50包及如附表編號3供自用之愷他命（純質淨重7.0951公克）而持有之，嗣於112年3月24日20時10分許，以通訊軟體微信暱稱「多拉A夢」，向不特定人發送「哈密瓜美酒要需要」等廣告貼文，暗示販售毒品之訊息，適新北市政府警察局三重分局員警執行網路巡邏勤務，以暱稱「 阿智 」登入微信，因察覺上開訊息有異，遂佯稱欲購買含4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包，並與郭俊宏達成合意，約定由郭俊宏以新臺幣（下同）4,000元販賣含4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包12包予「阿智」，嗣郭俊宏於112年3月25日2時10分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，前往新北市○○區○○路00號前進行交易，郭俊宏將前揭取得如附表編號1之毒品咖啡包12包放置在車牌號碼000-0000號普通重型機車之前置物箱後，員警將4,000元交與郭俊宏。嗣員警確認為毒品後，隨即表明身分，當場逮捕郭俊宏而未遂，並扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力有無之判斷：本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然被告及辯護人於本院準備程序中表示同意作為證據（本院卷第45頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告郭俊宏於警詢時、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（偵卷第12至16、61至63頁；本院卷第43至48、69至76頁），復有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第26至28頁）、員警職務報告（偵卷第11頁）、被告與喬裝買家員警微信語音對話譯文及現場交易譯文（偵卷第31至32頁）、微信對話紀錄截圖（偵卷第33至35頁）、蒐證照片（偵卷第35頁反面至37頁反面）等在卷可稽，此外，並有如附表所示之物扣案可憑。扣案如附表編號1、2所示之咖啡包經送鑑定，結果均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分；扣案如附表編號3所示之白色晶體經送鑑定，結果含第三級毒品愷他命成分，純質淨重為7.0951公克，此分別有臺北榮民總醫院112年4月14日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）、（二）及112年5月2日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（偵卷第71至73頁）在卷可參。
三、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院111年度台上字第4815號判決要旨參照）。查被告著手於販賣第三級毒品之犯行，為此頻密通訊，復抵達交易時地，向喬裝「買方」警員收錢交毒之歷程，而支付勞力時間費用，及甘冒嚴查重罰高度之風險，衡情有利可圖，遍查卷內亦無其他證據足以反證其確另基於某種非圖利本意之關係。是以，依前開補強證據已足資擔保被告於警詢時至本院審理時所為之任意性自白具有相當程度之真實性，而得確信其前述自白之犯罪事實確屬真實，從而，自得依其前述自白及各該補強證據，認定其確實於前開時、地意圖營利販賣第三級毒品未遂、意圖販賣而持有第三級毒品之犯行。
四、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法論科。
五、論罪科刑：㈠按被告原即有販賣第三級毒品之意，並非因遭司法警察設計
誘陷唆使始萌生販毒犯意，應屬合法之「提供機會型的誘捕偵查」，其為遂行販毒計畫，著手於販毒之犯行，惟遭警查獲而未得逞，為販賣未遂。
㈡被告持有如附表編號1至3所示之毒品，附表編號1、2雖與附
表編號3屬不同類型之第三級毒品，然該等毒品既同為第三級毒品，對法益危害性仍屬相同，則認定被告持有前揭毒品之純質淨重是否達毒品危害防制條例第11條第5項所定之5公克標準時，自應將不同品項之同級毒品純質淨重合併計算。據此，如附表編號3所示之毒品，純質淨重合計已達5公克以上等情，業如前述，故被告持有如附表編號1至3所示之毒品，已達持有第三級毒品純質淨重5公克以上。
㈢被告一同購入如附表編號1至3所示毒品而持有之，並供稱附
表編號1之12包咖啡包係欲予喬裝買家之員警交易所用、附表編號2之38包也是準備販賣予不特定人所用、附表編號3之愷他命則是供自己吸食所用等情（見偵卷第62頁）。故核被告所為，附表編號1之12包，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；就附表編號2之38包係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。
㈣被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為、意圖販
賣而持有附表編號2第三級毒品之低度行為，均應為嗣後販賣第三級毒品未遂之高度行為吸收，均不另論罪。
㈤又按繼續犯之行為人在犯罪行為繼續進行中，倘又實行其他
犯罪行為，致數行為之部分行為兩相重疊時，該數行為在法律上究應如何評價，學說上見解紛歧。論者有謂祇須數行為之主要部分重疊，即應視為單一行為，而論以想像競合犯；惟單純藉由部分行為之重疊，尚不足以評價為單一行為，必也繼續犯之行為自始即以之為實行其他犯罪行為之手段或前提；或其他犯罪之實行，在於確保或維護繼續犯之狀態，始得評價為單一行為，而有想像競合犯之適用。被告意圖販賣而購入如附表編號1、2所示毒品持有之，其購入上開毒品自始即為販賣毒品之手段或前提，雖附表編號1之12包咖啡包已約定販賣予喬裝買家之員警，惟附表編號2之38包也是準備販賣予不特定人，從而，被告前開所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪與販賣第三級毒品未遂罪兩罪間，兩者主要部分行為重疊，得評價為單一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論以販賣第三級毒品未遂罪，公訴意旨認兩者應予分論併罰，容有誤會。
㈥刑罰減輕部分⒈刑法第25條第2項：
被告雖已著手為販賣第三級毒品之實行，惟因員警欠缺購買真意，實際上販賣行為無法完成，僅為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項：
被告於偵查及審判中均自白，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰依法減輕其刑，並遞減輕之。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項：
⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第
10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，該條項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告除具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等外，尚須進而使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查作為。且有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定。正犯或共犯固不以經起訴或法院判刑為限，惟仍須有相當事證，經事實審法院認其確為毒品來源，始符所指「查獲」；而所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。亦即被告所供述其所販賣之毒品來源，必以嗣後經偵查機關依其供述而確實查獲其他正犯或共犯，且二者間具有因果關係及關聯性，始符合上開減免其刑之規定（最高法院112年度台上字第3423號、112年度台上字第4155號判決要旨足資參照）。
⑵被告及辯護人固辯稱於查獲後有供出上游綽號「 阿倫 」之「
李沂倫 」，應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑等情，惟被告雖於偵查中供出上游綽號「阿倫」之男子，並配合警方指認出「李沂倫」等情，然於本案辯論終結前該人仍因另案通緝而無從調查其去向，致調查或偵查犯罪之公務員無法發動調查或偵查作為，此有新北市政府警察局三重分局112年11月11日新北警重刑字第1123806093號函在卷可佐（本院卷第39頁），是就本案犯行自不符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定。
⒋刑法第59條：
被告為圖私利而著手販賣第三級毒品，所為自無可取，惟衡其年紀尚輕，數量非鉅，亦非販售大量毒品予不特定人或特定多數人以獲取暴利，顯現惡性及犯罪情節與大盤或中盤販毒集團或毒梟嚴重危害社會治安之情形自是有別，是依其犯罪之情狀，相較所犯毒品危害防制條例第4條第3項之法定刑，縱分別經同條例第17條第2項、刑法第25條第2項減輕其刑後仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌量酌減其刑，並依法遞減之。㈦爰審酌4-甲基甲基卡西酮、愷他命均屬毒品危害防制條例規
定之第三級毒品，具有成癮性、濫用性及對社會危害性，成癮則有戒除之難，邇來濫用成風，輕易購買得以施用，流毒無窮，長期、深度戕害國民健康、身心等法益，易滋養衍生性之犯罪，損傷國力既是不容低估，影響深遠亦難期立時可復，被告正值青壯可以正途謀生，卻無視禁令，為圖私利而著手販賣含有4-甲基甲基卡西酮之毒咖啡包，顯見沉溺於毒品的世界，實為不該，適幸經警發覺犯行進而查獲，亦未散播大量毒害於眾，兼衡其於警詢時至本院審理時坦承不諱，犯罪後之態度尚可，並衡量其犯罪之動機、目的、手段及教育程度為高中畢業，現在工地上班，無須扶養之人之經濟、家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈧另被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣
高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其為本案犯行，自有不是，考量其年紀尚輕，因一時失慮罹於刑典，事後業已坦認己非，表示悔悟，信其經此偵、審之教訓後，應當知所警惕，而無再犯之虞，因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑如主文所示。又依其犯罪之情節，為促使其記取教訓，謹慎自身行止，認於緩刑期間為如主文所示之負擔乃為適當，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，併予宣告之，併依刑法第93條第1項第2款之規定，命於緩刑期間付保護管束，以啟自新。㈨扣案如附表編號1、2所示之毒咖啡包及附表編號3所示之愷他
命，均屬違禁物，自應連同附著毒品無從析離之外包裝袋，依刑法第38條第1項之規定，不問屬於被告所有與否，均宣告沒收。又鑑驗中所費失之毒品，既已滅失，爰不再為沒收之諭知。扣案如附表編號4、5所示之手機2支，屬於被告所有供本案犯罪所用之物，業據其於本院審理時述明在卷（本院卷第44頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於被告與否，沒收之。
貳、不另無罪之諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，於112年3月25日2時10分許前之某時，在新北市○○區○○○路00號旁之停車場，向不詳之人拿取如附表編號3所示之愷他命而持有之，因認此部分被告亦涉有毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
三、經查：被告自始均供稱附表編號3之愷他命係供自己施用，且扣案之愷他命數量非鉅，卷附檢察官提出之證據資料，亦無從認定附表編號3之愷他命係被告基於販賣之意圖而持有之，是檢察官所提之證據及指出證明之方法，無從說服本院形成有罪之心證，基於「無罪推定」原則，此部分既不能證明被告犯罪，本應為無罪之諭知，惟此部分與前開論罪科刑部分具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官粘鑫偵查起訴，檢察官王堉力到庭執行職務。
中華民國113年1月31日
刑事第八庭審判長法官何燕蓉
法官吳宗航
法官陳秋君上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官黃曉妏中華民國113年2月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
附表：
編號毒品成分數量（重量）備註1含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包12包（淨重41.1986公克、驗餘淨重40.9435公克）與警方喬裝之買家交易之毒品咖啡包12包2含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮毒品咖啡包38包（淨重133.0825公克、驗餘淨重132.8257公克）意圖販賣而持有之毒品咖啡包38包3第三級毒品愷他命4包（淨重9.4727公克、驗餘淨重9.4713公克、純質淨重7.0951公克）自用而持有4IPHONE8PLUS手機1支IMEI碼：000000000000000號5IPHONE8手機1支IMEI碼：000000000000000號