裁判字號：臺灣 士林 地方法院103年訴字第1765號民事判決
裁判日期：民國104年09月18日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣士林地方法院民事判決103年度訴字第1765號原告元大商業銀行股份有限公司法定代理人 范志強 訴訟代理人 王秋霞
陳俊良 被告 陳天維 訴訟代理人 張琬萍 律師複代理人 洪希誠 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國104年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、程序部分：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人， 於得 為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。本件原告起訴時之法定代理人原為 王榮周 ，於本案訴訟繫屬中變更為范志強，並具狀聲明承受訴訟，自應准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告與債務人即訴外人 林忠立 間清償債務強制執行事件（鈞
院102年度司執字第52577號，下稱系爭執行事件），前經鈞院民事執行處於民國103年9月25日就執行拍賣所得金額作成分配表，並定於103年11月6日實施分配。經檢視該次分配表，原告對分配表所列第一順位抵押權人即被告之抵押債權存否及數額均有爭執，爰本於債權人之地位，代位林忠立對被告提起分配表異議之訴。
㈡被告雖主張林忠立為向其擔保如附表所示本票（下稱系爭本
票）之債權之清償，而提供系爭執行事件中遭拍定之不動產（下稱系爭不動產），設定債權額新臺幣（下同）120萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），嗣因林忠立未依約定於89年7月19日清償，被告於90年2月8日聲請拍賣抵押物裁定（鈞院90年度拍字第280號），並於103年2月7日持該裁定聲請強制執行拍賣抵押物以為清償。但：
1.依票據法第22條第1項規定：票據上之權利，對本票發票人自到期日起算，3年間不行使，因時效而消滅；又依民法880條規定：以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。系爭本票之到期日為89年7月19日，則請求權於92年7月18日因時效消滅，被告於消滅時效完成後5年間（至97年7月18日）並未實行抵押權，故其抵押權消滅。
2.票據法第28條僅規定發票人得記載對於票據金額支付利息及其利率，並無違約金之規定，該條依同法第124條為本票所準用，而票據上記載票據法所不規定之事項者，不生票據上之效力。系爭本票上並無違約金之約定，非聲請拍賣抵押物裁定之範圍。
㈢被告雖主張其與林忠立間尚有消費借貸契約存在，但：
1.被告聲請拍賣抵押物裁定時提出之借款憑證是系爭本票，即行使的是本票債權。
2.否認被告提出之借款契約書（兼作借據）（下稱系爭借款契約書）之真正。
3.系爭借款契約書，關於債權人、擔保物內容、設定金額、利息、違約金及清償日期等，均空白未約定，與系爭抵押權登記之內容不符，且亦沒有違約金之約定事項，依抵押權之從屬性，自不得就違約金部分受償。
4.被告曾當庭表示：「我們一向都是約定違約金，在借款60萬時就已經預扣了3個多月利息」，果真如此，則為利息先扣之消費借貸，其據以計算利息、違約金之本金額應以利息預扣後實際交付林忠立之金額為準。
5.系爭抵押權所載違約金之約定「每日每萬元新臺幣叁拾元」，已屬民法第206條不得巧取利益之適用，故違約金債權應予剔除。
㈣聲明為：系爭強制執行事件於103年9月25日製作之分配表，
其中分配次序9被告之第一順位抵押債權120萬元，不得列入分配表受分配，其因分配所得之債權金額840,168元、執行費優先債權4,800元，應予剔除。
二、被告則以下列情詞置辯，並聲明：原告之訴駁回。㈠系爭抵押權所擔保之債權，除系爭本票債權外，亦兼及被告與林忠立間之借款債權、違約金債權：
1.林忠立於89年4月20日向被告借款60萬元，約定清償日為89年7月19日，逾期違約金以每日每萬元30元計算，林忠立除簽發系爭本票、設定抵押權予被告外，並簽發系爭借款契約書予被告。
2.依系爭抵押權設定契約書記載：「擔保權利總金額：債權額新臺幣壹佰貳拾萬元正」、「違約金每日每萬元新臺幣叁拾元正」，可見被告與林忠立間確有消費借貸關係，亦有違約金之約定，且因合法登記為系爭抵押權之內容而生物權之效力。
3.依被告聲請拍賣抵押物裁定時所提出被告與林忠立設立系爭抵押權所附其他特約事項第一條約定：「立約書人債務人擔保物提供人林忠立為擔保對債權人陳天維在抵押權設定契約書所約定之金額以內，將來所負之借據、票據、保證、損害賠償等其他一切債務（包括過去所負現在尚未清償者）以及利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用，暨因債務不履行而發生之全部損害賠償之清償，特提供前開不動產為設定登記以保障其債權人之債權權益」，足見系爭抵押權所擔保之債權範圍，除本票債權外，亦兼及借款債權、違約金債權。
4.依被告聲請拍賣抵押物裁定（鈞院90年度拍字第280號）之聲請狀聲請理由記載：「緣相對人於89年4月20日向聲請人借新臺幣陸拾萬元正，約定89年7月19日償還，逾期按每日每萬元新臺幣叁拾元正計付違約金，以前開不動產為擔保，立有抵押權設定契約，他項權利證明書為證」等文，及鈞院90年度拍字第280號裁定理由中二所載：「二、本件聲請人主張：相對人持其所簽發、發票日為民國八十九年四月二十日，面額為陸拾萬元、到期日為八十九年七月十九日之本票一紙，向聲請人借用新臺幣（下同）陸拾萬元，約定清償期為八十九年七月十九日，逾期按每日每萬元叁拾元計付違約金，並以相對人所有如附表所示不動產設定債權額壹佰貳拾萬元之抵押權為擔保，經登記在案。詎清償期屆至後，相對人未依約履行，為此聲請拍賣抵押物，以資受償...」等語可知，被告當時之所以持系爭本票及抵押權相關文件聲請拍賣抵押物裁定，主要係以本票充當借款債權之憑據並表彰本票債權及借款債權為同一債權，應認系爭抵押權擔保之範圍為本票債權、借款債權、違約金債權。
㈡被告前於103年2月7日向鈞院聲請強制執行，被告之本票債
權、借款債權、違約金債權已生中斷時效之效果，而未罹於時效，更遑論有原告所指抵押權於債權罹於時效後已經5年除斥期間經過之情事，原告請求為不可採。
三、爭執及不爭執事項（見本院卷第100頁正、反面）㈠不爭執事項：
1.林忠立曾簽發系爭本票（103年度士簡字第1050號卷第13頁）予被告。
2.林忠立曾於89年4月18日設立系爭抵押權予被告（登記申請案影本如本院卷第59-66頁）。
3.被告曾於90年2月1日檢附抵押權設定契約書影本、土地登記簿謄本、他項權利證明書影本、系爭本票影本，向本院聲請拍賣抵押物（聲請狀如本院卷第87-89頁被證三所示），後本院以90年度拍字第280號裁定准予拍賣（裁定內容如103年度士簡字第1050號卷第18至19頁）。
4.被告於103年2月7日持本院90年度拍字第280號裁定及確定證明書，向本院聲請強制執行，本院以102年度司執字第52577號受理。
5.本院102年度司執字第52577號執行事件中，民事執行處於103年9月25日就執行拍賣所得金額作成分配表，並定於103年11月6日實施分配。其中分配表第9項列明「第1順位抵押權」、「債權人：陳天維」、「債權原本：60萬元」、「債權利息：期間89.4.20-103.08.07、日數5223、日息0.30000％、違約金9,401,400」、「共計10,001,400」、「分配比率8.4005％」、「分配金額840,168」（103年度士簡字第1050號卷第11頁），即被告因系爭抵押權於系爭執行事件中擬受分配840,168元。
㈡爭執事項：
1.系爭抵押權所擔保之債權，係系爭本票債權，或被告與林忠立間之借款債權（含本金、違約金），或本票債權及借款債權（含本金、利息、違約金）？
2.被告與林忠立間是否有消費借貸契約？①被告實際借出之金額為何？②該消費借貸契約是否包含如系爭抵押權所記載之違約金
的約定？③該違約金之約定是否因違反民法第205條、第206條規定
而無效？
四、得心證之理由：㈠系爭抵押權所擔保之債權，係系爭本票債權，或被告與林忠
立間之借款債權（含本金、違約金），或本票債權及借款債權（含本金、利息、違約金）？
1.觀以臺北市士林地政事務所104年5月21日函覆該所89年士林字第7307號登記申請案，其中設定抵押權登記之申請書記載：「提供擔保權利種類：所有權」、「擔保權利總金額：債權額新臺幣壹佰貳拾萬元正」、「債務清償日期：民國89年7月17日」、「利息：無」、「遲延利息：無」、「違約金：每日每萬元新臺幣叁拾元正」、「權利存續期限：自民國89年4月18日起至民國91年4月17日止計3年」、「申請登記以外之約定事項：1.其他約定事項詳如附件所載」等文，附件其他特約事項則記載：「立約書人/債務人/擔保物提供人林忠立為擔保對債權人陳天維在抵押權設定契約書所定之債權金額以內，將來所負之借據、票據、保證、損害賠償等及其他一切債務（包括過去所負現在尚未清償者）以及利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用，暨因債務不履行而發生之全部損害賠償之清償，特提供前列房地標示為設定登記保障其債權人之債權權益」等文（見本院卷第62、63頁），可知系爭抵押權所擔保之債權，係被告與林忠立間之借款債權（含本金、違約金）及系爭本票債權。
2.原告雖稱：被告聲請拍賣抵押物裁定時提出之借款憑證是系爭本票，即行使的是本票債權云云。然觀諸被告90年2月2日向本院聲請裁定拍賣抵押物時，其聲請狀記載：「緣相對人（即林忠立）於89年4月20日向聲請人（即被告）借新臺幣陸拾萬元正，約定89年7月19日償還，逾期按每日每萬元新臺幣叁拾元正計付違約金，以前開不動產為擔保，立有抵押權設定契約、他項權利證明書為證...」等文（見本院卷第88頁），並檢附抵押權設定契約書影本、土地登記簿謄本、他項權利證明書影本、系爭本票影本作為證物（見本院90年度拍字第280號卷），顯非原告所稱係行使本票債權，故原告此部分陳稱尚無理由。
㈡被告與林忠立間是否有消費借貸契約？
1.被告就其與林忠立間借款債權存在乙節，提出系爭借款契約書（見本院卷第21-1頁）、系爭本票（見士簡字卷第13頁）、林忠立用以支付利息而於90年1月20日簽發面額11萬元之本票（見本院卷第122頁）、系爭抵押權設定契約書（見本院卷第59-66頁）各1份以為證，並當庭提出其持有林忠立交付之土地所有權狀正本2紙（影印後發還，影本見本院卷第150-151頁），另聲請傳喚當時介紹之代書 陳昭隆 ，訊之陳昭隆則證述：89年間伊在板橋忠孝路代理大眾銀行消費金融的外包商，林忠立那時找伊說有資金需求，但伊是承辦銀行為主，所以介紹給被告等語在卷（見本院卷第146頁反面），堪認被告與林忠立間確有借款債權存在。
2.原告雖否認系爭借款契約書之真正，並否認被告對林忠立確有借款債權之存在，主張被告所稱借貸內容與系爭抵押權登記內容不符，且系爭借款契約書上亦沒有違約金之約定事項，依抵押權之從屬性，自不得就違約金部分受償云云。惟：
①原告就系爭借款契約書形式上由林忠立簽發表示不爭執
（見本院卷第95頁），而 衡以 若被告與林忠立無借貸關係，林忠立當無可能簽發系爭借款契約書。
②又細觀系爭借款契約書記載「借款金額60萬元」（見本
院卷第21-1頁），與被告所稱相符，所載收訖借款之日期即「民國89年4月20日」與系爭本票之簽發日期相同（見士簡字卷第13頁），其上所蓋「林忠立」之印文，均與上開臺北市士林地政事務所回覆該所89年士林字第7307號登記申請文件中「林忠立」之印文一致（見本院卷第59-66頁），被告所指其與林忠立間借款債權存在乙節，實堪採信。
③此外，依照原告提出其對林忠立之債權證明文件，林忠
立係於91年間向亞太商業銀行申辦汽車貸款（見本院卷第128-144頁），原告因而於系爭執行事件取得受分配之權利，然系爭借款契約書、系爭本票之簽立時點均為89年4月間，早於原告對林忠立取得債權之時點，衡情被告不可能亦無必要提前設立假債權，實應認被告對林忠立之借款債權存在。
④至原告雖稱系爭借款契約書關於債權人、擔保物內容、
設定金額、利息、違約金及清償日期等，均空白未約定，與系爭抵押權登記之內容不符，可見係臨訟所為，且亦沒有違約金之約定事項，依抵押權之從屬性，自不得就違約金部分受償云云。然衡以若被告係臨訟始製作系爭借款契約書，當力求完備，不可能留有該諸多可供原告挑剔其真實性之處，此反足佐系爭借款契約書為真實；況消費借貸契約本非要式契約，無由以書面記載未盡而反推遽認其不存在或不實在；而被告與林忠立就違約金之約定既已記載於抵押權設定登記申請書，自屬抵押權之擔保範圍，原告所指並無所據。
3.被告實際借出之金額為何？依被告所稱，其先預扣54,000元之利息後才交付林忠立546,000元（見本院卷第117頁），互核被告提出林忠立90年1月20日簽發、作為近半年利息、面額11萬元之本票（見本院卷第122頁），可認被告實際借出之金額為546,000元。
4.該消費借貸契約是否包含如系爭抵押權所記載之違約金的約定？此部分詳如四、得心證之理由㈡2.④所述，應認被告與林忠立間消費借貸契約包含如系爭抵押權所記載之違約金的約定。
5.該違約金之約定是否因違反民法第205條、第206條規定而無效？①按違約金不論為懲罰性或損害賠償之性質，均與利息之
性質不同，不得以利息與違約金合計超過年息20％，即謂其超過部分無請求權；約定之違約金額過高者，法院固得依民法第252條規定，減至相當之數額，惟不受民法第205條規定之限制（最高法院84年度台上字第1632號、82年度台上字第710號判決要旨可參）。故本件被告與林忠立間違約金之約定，並不受民法第205條之限制，即不因此無效。
②又按債權人除民法第205條限定之利息外，不得以折扣
或其他方法，巧取利益，民法第206條固定有明文。惟當事人約定如債務人不於適當時期履行債務時，即須支付違約金者，其違約金係以強制債務之履行為目的，實為確保債權效力之一種強制罰，與利息之性質迥然不同，就令約定之違約金額過高，但既得由法院依民法第252條規定減至相當之數額，亦非無救濟之途，不得謂其約定為無效或無請求權。蓋違約金之約定，於金錢債務，並不排斥其適用，又非有如民法第205條之限制，至法院之核減乃基於公平觀念之理由，而非基於無請求權之原因，若謂債務人可以任意遲延給付，而可不受契約預定違約金之處罰，其結果將使債權人金融週轉陷於呆滯，生產計劃無由開展，而債務人拖債之風亦將日熾，豈得謂平。且遲延之債，以支付金錢為標的者，除遲延利息外，亦非不得請求損害賠償，此觀民法第233條第3項規定自明，法律既許債權人於遲延利息外，請求損害賠償，尤難謂違約金之約定為無效或無請求權（臺灣高等法院95年度重上更（一）第83號判決要旨可佐）。是原告指摘被告與林忠立間之違約金約定違反民法第206條而無效等語，亦無理由。
㈢原告主張系爭強制執行事件於103年9月25日製作之分配表，
其中分配次序9被告之第一順位抵押債權120萬元，不得列入分配表受分配，其因分配所得之債權金額840,168元、執行費優先債權4,800元，應予剔除，是否有理由？
1.本金部分：按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院88年度台上字第1346號判決要旨可參）。查被告實際借出予林忠立之金額為546,000元，已如前述，是得參與分配之本金數額應為546,000元。
2.違約金部分：①查系爭抵押權設定契約書明確記載：「違約金：每日每
萬元新臺幣叁拾元正」（見本院卷第62頁），該違約金債權自屬抵押權所擔保債權之範圍，以本金546,000元、期間89年4月20日至103年8月7日共5223天、利率日息
0.30000％計算，違約金數額應為8,555,274元（計算式：546,000X0.003X5223＝8,555,274）。
②至原告雖稱：名稱雖為違約金實質乃遲延利息，應受5
年時效之限制云云。惟按違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，與民法第126條所規定之性質不同，其時效為15年而非5年，亦無民法第145條第2項規定之適用（最高法院98年度台上字第911號判決要旨可參），故尚無罹於時效之問題，附此敘明。
3.執行費優先債權部分：被告對林忠立確有借款本金、違約金之債權存在，已如前述，以本金546,000元之千分之八核算執行費應為4,368元。
4.查被告依系爭執行事件於103年9月25日製作、定於同年11月6日實行分配之分配表，原得受分配之金額為844,968元（執行費4,800元、債權原本600,000元、違約金9,401,400元，但有不足額9,161,232元，見士簡字卷第11-12頁），而執行費、債權原本、違約金之數額固有上開應更正之處，然總金額仍大於844,968元，且仍於系爭抵押權之擔保範圍內，即各債權人所得受之分配金額並無更動，原告仍無受分配之權，是原告起訴主張系爭強制執行事件於103年9月25日製作之分配表，其中分配次序9被告之第一順位抵押債權120萬元，不得列入分配表受分配，其因分配所得之債權金額840,168元、執行費優先債權4,800元，應予剔除等語，並無理由。
四、綜上所述，原告提起本件訴訟，並無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張，核與判決之結果不生影響，爰不另予一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國104年9月18日
民事第一庭法官謝佳純如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年9月18日
書記官鄭伊汝附表┌──┬─────┬─────┬─────┬───────┐│編號│發票日│到期日│票面金額│票號│││（民國）│（民國）│（新臺幣）││├──┼─────┼─────┼─────┼───────┤│1│89.04.20│89.07.19│60萬元│TH0000000│││││││└────────────────────────────┘