最高法院106年度台非字第159號刑事判決

裁判字號：最高法院106年台非字第159號刑事判決

裁判日期：民國106年08月24日

裁判案由：竊盜等罪定應執行刑

最高法院刑事判決106年度台非字第159號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 汪詹逸 上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國106年5月8日定應執行刑之確定裁定（106年度聲字第1474號，聲請案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度執聲字第965號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
汪詹逸犯如附表所示之罪所處之有期徒刑，應執行有期徒刑壹年陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由稱「、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又定應執行刑之確定裁定，與科刑之確定判決有同等效力，如發現有違背法令情形，自得提起非常上訴。又刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定不利益變更禁止原則；而分屬不同案件之數罪併罰，倘宣告數罪之刑曾經定應執行刑，與其他宣告刑或另一定應執行刑，再定應執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。故再定之應執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定應執行刑加計其他宣告刑，或加計另定應執行刑之總合，即屬違背法令。最高法院105年台非字第110號判決可資參照。經查，被告汪詹逸前因竊盜等案件，先後經原法院判決如附表所示罪刑。其中附表（下略）編號1至5之罪，前經原法院（按指臺灣臺中地方法院）於（民國）106年3月14日，以106年度聲字第1002號，裁定應執行刑有期徒刑1年，並於106年3月27日確定。而編號6之罪，則係原法院於106年1月26日，以106年度中簡字143號，判決其犯竊盜罪，共3罪，各處有期徒刑3月，並定應執行刑有期徒刑7月，於106年3月6日確定，有各該裁定、判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表及被告刑案查註紀錄表可稽。嗣被告所犯編號1至5之罪，與編號6之罪，亦符合定應執行刑之要件，再經原法院於106年5月8日，以原裁定定應執行有期徒刑1年8月，並於同月31日確定，亦有該案卷宗可憑。然被告所犯編號1至5之罪既先裁定應執行有期徒刑1年確定，其後再與編號6之罪定應執行刑，而編號6之罪亦已定應執行有期徒刑7月確定。則原審裁量所定之刑期，自不得重於前定應執行刑1年加計另一定應執行刑7月之總合1年7月（計算式：1年＋7月＝1年7月）。詎原裁定竟諭知應執行有期徒刑1年8月，揆諸首開說明，原裁定就自由裁量所為刑之酌定，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按：定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。故另定之執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定之執行刑加計後裁判就宣告之數罪所定執行刑之總和，即屬違背法令。經查：被告因附表編號1至5所示之案件（計7罪），經原審法院以106年度聲字第1002號裁定應執行有期徒刑1年，如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1日確定；另因附表編號6所示之案件（3罪），經原審法院以106年度中簡字第143號判決各處有期徒刑3月，應執行有期徒刑7月，如易科罰金，以1000元折算1日確定，有裁定書、判決書及臺灣高等法院前案紀錄表可稽。檢察官就附表編號1至6所示之罪所處之刑聲請合併定應執行刑，原裁定定應執行有期徒刑1年8月，如易科罰金，以1000元折算1日，雖形式上未逾刑法第51條第5款所定法律之外部性界限，惟已重於附表編號1至5所示之罪所處有期徒刑，經定應執行有期徒刑1年；附表編號6所示之罪所處有期徒刑，經定應執行有期徒刑7月，兩者加計之總合有期徒刑1年7月，依上揭說明，有違不利益變更禁止原則，自屬違背法令。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨執此指摘，洵有理由。應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款、第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，判決如主文。
中華民國106年8月24日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林立華
法官李錦樑法官黃斯偉法官洪于智法官彭幸鳴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年9月4日