裁判字號：最高法院106年台非字第158號刑事判決
裁判日期：民國106年08月24日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決106年度台非字第158號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 蔡旻宏 上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣臺北地方法院中華民國105年10月31日第一審確定簡易判決（105年度審簡字第2012號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第16339號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡旻宏犯竊盜罪，處拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯竊盜未遂罪，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法第47條第1項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院100年度台非字第323號、101年度台非字第46號判決參照）。查本件被告蔡旻宏前因犯公共危險罪，經臺灣臺北地方法院以103年度審訴字第761號刑事判決判處有期徒刑1年2月確定，刑期由104年2月12日起至105年3月24日止（縮短刑期後刑期終結日），並於104年12月18日假釋出監，所餘刑期付保護管束。詎被告於上開保護管束期間之105年3月14日另犯施用第二級毒品罪，經臺灣新北地方法院以105年度簡字第3441號刑事判決判處有期徒刑3月，於105年8月1日確定，經法務部矯正署臺北監獄報請法務部以105年12月29日法授矯教字第00000000000號函准予撤銷其假釋，並應執行前案之殘餘刑期3月6日，此有法務部矯正署臺北監獄報請撤銷假釋報告表、法務部上開撤銷假釋函及全國刑案資料查註紀錄表在卷可稽。本件被告前案假釋既經撤銷，尚應執行原殘餘刑期，即不能認已於105年3月24日執行完畢，是被告於105年7月26日上午3、4時、同年月27日上午5時37分許分別犯本案之竊盜罪行，自不得以累犯論處。原判決誤依刑法第47條第1項規定論以累犯，加重其刑，即有適用法則不當之違法。二、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正與救濟。
」等語。
二、本院按：刑法第47條第1項規定累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件，倘不符合此要件，即不能依累犯之規定加重其刑。而「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3年者，不在此限。
」同法第78條第1項定有明文。是如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，經依規定撤銷其假釋者，則原刑罰尚未執行完畢，自不成立累犯。
經查：被告前因犯公共危險罪，經臺灣臺北地方法院以103年度審訴字第761號刑事判決，判處有期徒刑1年2月確定，於民國104年2月12日起入監執行，於104年12月18日假釋出監並付保護管束，假釋期滿日原為105年3月24日。詎被告於上開保護管束期間之105年3月14日，另犯施用第二級毒品罪，經臺灣新北地方法院以105年度簡字第3441號刑事判決判處有期徒刑3月，於105年8月1日確定，並經法務部依法撤銷假釋，應執行殘刑，不能認為已經全部執行完畢，此有上訴人檢送之刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、各該判決書、法務部撤銷假釋函等附卷可稽。從而，被告於105年7月26日上午3、4時許、同年月27日上午5時37分許，分別犯本案之竊盜罪行，尚不符合累犯之成立要件。原判決未察，遽論以累犯，揆諸前揭說明，即非適法。案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決予以撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第320條第1項、第3項、第25條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
中華民國106年8月24日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官李釱任法官王國棟法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年8月29日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。