裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴緝字第104號刑事判決
裁判日期：民國102年08月20日
裁判案由：妨害兵役
臺灣新北地方法院刑事判決102年度訴緝字第104號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告張志平上列被告因違反妨害兵役治罪條例案件，經檢察官提起公訴（90年度偵字第4090號），本院依簡式審判程序判決如下：
主文張志平意圖避免常備兵之徵集，核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣拾萬元。
事實
一、張志平明知其係民國00年0月0出生，為年滿18歲之役齡男子，有接受常備兵徵集之義務，竟意圖避免常備兵現役之徵集，於88年9月13日假觀光之名，向臺灣省臺北縣新莊市（現改制為新北市新莊區，下同）公所申請役男出境許可經核准後，於88年9月15日出境至美國，依規定本應於88年11月14日前返國，並依法接受徵召服兵役，惟其於出境後即屆期未歸，嗣經臺北縣新莊市公所於88年12月24日以八十八北縣000000000號函請其父 張錫榮 催告其返國完成後續常備兵之徵兵處理，詎張志平仍滯留境外而未返國，嗣經臺北縣政府（現改制為新北市政府，下同）以89年11月10日北府兵徵字第404970號空軍常備兵徵集令，通知張志平應於89年12月1日上午9時至板橋火車站南二門集合出發，並至嘉義崎頂第157旅報到，該徵集令於89年11月20日送達至張志平位於臺北縣新莊市○○路○○○巷○號3樓住所，由其母 張高素貞 代為簽收，復轉知張志平此情，然張志平仍未按時返國於前開指定日期向受訓單位報到入營服役。嗣張志平迄102年
6月14日，入境我國桃園機場時，方經通緝到案。
二、案經臺北縣政府（現改制為新北市政府）函送臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官偵查起訴。
理由
一、本院於準備程序進行中，被告張志平就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，裁定進行簡式審判程序。
二、前揭事實，業據被告在本院審理時坦承不諱，並經證人即被告之母張高素貞於偵查中證述綦詳，且有臺灣省臺北縣政府新莊市九十年妨害兵役案件調查表、入出境管理局資料處理中心製作之役男逾期未返名冊、臺灣省臺北縣新莊市役男出境申請書、臺北縣政府兵役局役男徵兵處理查詢單、臺北縣新莊市公所88年12月24日八十八北縣000000000號函、臺北縣八十九年第D708梯次空軍常備兵徵集令影本等附卷可稽，足認被告上開不利己之任意性自白與事實相符。從而，本件事證明確，被告前開犯行堪以認定，應予依法論科。
三、查被告行為後，妨害兵役治罪條例第4條於91年6月26日修正公布，而於91年6月28日施行；另同法第23條於95年5月30日修正公布刪除，並於95年7月1日施行。爰比較新舊法適用如下：
㈠91年6月26日修正前妨害兵役治罪條例第4條第5款規定：
「意圖避免預備軍官、預備士官或常備兵、補充兵現役之徵集，而有左列行為之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：五、應受徵集，無故逾入營業期限5日者。」；修正後該條款則規定：「意圖避免預備軍官、預備士官或常備兵、補充兵現役之徵集，而有下列行為之一者，處5年以下有期徒刑：五、應受徵集，無故逾入營期限5日者。」，另並增列第8款「核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國者」之規定，就修正前後規定觀之，修正後第4條第5款所謂「應受徵集，無故逾入營期限5日者」，除核准出境後，屆期未歸外，其他無正當理由逾入營期限5日者均屬之，屬於廣義規定；至於同條第8款則係由修正前第4條第5款概括規定中獨立出「核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國者」之方法，為特別規定，屬於狹義規定；又該條例第4條之法定刑由「處6月以上、5年以下有期徒刑」修正為「處5年以下有期徒刑」，經比較新舊法結果，應以91年6月26日修正後之規定對被告較為有利。
㈡妨害兵役治罪條例第26條關於「犯本條例之罪，處6月以上
有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」之規定，雖於91年
6月26日修正公布移列第23條，惟於95年5月30日又經公布刪除，並自同年7月1日施行，比較新、舊法之結果，適用95年5月30日修正後之新法規定，對被告較為有利。㈢經綜合比較前述各項法律變更之結果後，本案因修正後之規
定對被告更為有利，依刑法第2條第1項但書規定，自應整體適用95年5月30日修正後之妨害兵役治罪條例相關規定。
四、論罪科刑部分：㈠核被告所為，係犯妨害兵役治罪條例第4條第8款之意圖避
免常備兵之徵集，核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國罪；至公訴意旨雖認被告係犯同條例第4條第5款之意圖避免常備兵之徵集，應受徵集，無故逾入營期限5日罪，然妨害兵役治罪條例第4條於91年6月26日修正時增列第8款「核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國者」之規定，該款規定原為同條第5款所謂「應受徵集，無故逾入營期限5日者」之規定所概括，已如前述，現行法既將「核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國，致未能接受徵兵處理者」之情形予以特別規定，自應優先適用該規定，附此敘明。爰審酌被告於申請核准出境後，無正當理由滯留國外未歸，以此手段遂行逃避常備兵之徵集，嚴重破壞兵役制度之公平性，枉顧社會國家公益，所為業已妨害國家徵兵之順暢及兵役之有效管理，兼衡其品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段，暨終能回國接受審判並坦承犯行，態度良好等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。又本件被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文，此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故上開法律修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較。茲審諸刑法第41條易科罰金之規定，前於90年1月10日修正公布將其適用範圍由原定最重本刑3年以下有期徒刑之罪，擴大為最重本刑5年以下有期徒刑之罪，並於同年月12日施行，其規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。
但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6月者，亦同。」，並依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條等規定，就易科罰金折算1日之數額提高為100倍〈即銀元
1百元以上3百元以下〉，並經折算為新臺幣3百元以上9百元以下；同一規定，遞於94年2月2日修正公布，00年0月0日生效，其修正為：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。
但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾
6月者，亦適用之。」，至上述之罰金罰鍰提高標準條例第
2條有關易科罰金折算1日之數額提高倍數規定，則併於95年7月1日起刪除〈該條例全文另於98年4月29日廢止〉；迄98年12月30日刑法第41條再經修正公布，自99年1月1日起施行，惟本次修正，主要係將易科罰金擴大適用範圍於應執行之刑逾6月者，至就易科罰金之折算標準則未有變更，故比較修正前後之易科罰金折算標準，應以94年2月2日修正公布、00年0月0日生效前之刑法第41條規定較有利於被告，是本件主文所示之宣告刑，併依90年1月10日修正公布，同年月12日生效之刑法第41條第1項前段規定，諭知如主文所示之易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈡另中華民國九十六年罪犯減刑條例第5條規定：「本條例施
行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」，查被告上開犯罪時間雖在96年4月24日以前，惟其於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前之90年5月29日經通緝，於該條例施行後之102年6月14日始經緝獲到案，有本院通緝書、內政部警政署航空警察局通緝案件移送書各1份在卷可參，足見被告係於上開條例96年7月16日施行前經通緝，嗣經緝獲到案，揆諸前揭規定，自不得依該條例規定予以減刑，併此敘明。
㈢末按犯罪在新法施行前，於新法施行後之緩刑之宣告，應適
用新法第74條之規定（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議可資參照）。亦即，就緩刑之宣告，係依裁判時之情狀為其考量標準，此部分應逕依裁判時之法律為適用基準，無須比較新舊法，縱因而與主刑部分所適用之法律不同，亦無割裂適用法律之問題。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑章，犯後坦承犯行，已有悔悟之意，信其歷此偵、審訴訟程序及刑之宣告教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，本院因認對於被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑
2年，以勵來茲。又考量被告所為妨害國家兵役之有效管理，並影響國軍對於軍人之教育、訓練，損及潛在之國防動員兵力，為使其記取本案教訓，督促其保持善良品行及正確法律觀念，併依同法第74條第2項第4款規定，命被告於判決確定日起1年內，向公庫支付新臺幣100,000元，用啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，妨害兵役治罪條例第4條第8款，刑法第2條第1項、第11條前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、修正前（90年1月10日修正公布，同年月12日生效）刑法第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官王乙軒到庭執行職務。
中華民國102年8月20日
刑事第五庭法官陳正偉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳慧津中華民國102年8月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
妨害兵役治罪條例第4條意圖避免預備軍官、預備士官或常備兵、補充兵現役之徵集，而有下列行為之一者，處5年以下有期徒刑：
一、捏造免役或緩徵原因者。
二、毀傷身體或以其他方法變更體位者。
三、緩徵原因消滅，無故逾45日未自動申報者。
四、拒絕接受徵集令者。
五、應受徵集，無故逾入營期限5日者。
六、使人頂替本人應徵者。
七、未經核准而出境者。
八、核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國者。