臺灣高等法院臺中分院111年度上易字第643號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上易字第643號刑事判決

裁判日期：民國111年08月31日

裁判案由：妨害風化等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上易字第643號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告吳佩芬
邱振驊上列上訴人因被告等妨害風化等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度易字第1616號，中華民國111年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第8454號、110年度偵字第20709號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表八編號1、2部分暨甲○○定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○犯如附表八編號1、2主文欄所示之罪，各處如附表八編號1、2主文欄所示之主刑及沒收。
乙○○犯如附表八編號2主文欄所示之罪，處如附表八編號2主文欄所示之主刑及沒收。
事實
一、緣 黃振輝 （澳門籍，涉犯毀損等罪嫌部分，經檢察官另行通緝）因不滿丁○○與其分手後，旋即與丙○○結婚，並與丙○○共同經營「燒肉風間」（址設臺中市○○區○○路0段000○0號，下稱燒肉風間）、「RIBBON 醴本 韓國正統燒肉」（址設臺中市○區○○街00號，下稱醴本燒肉），竟與其友甲○○謀議找人前往「燒肉風間」、「醴本燒肉」張貼傳單及砸玻璃。嗣即由黃振輝出資、甲○○出面委託真實姓名、年籍資料均不詳、綽號為「恐龍」之光頭成年男子策畫，「恐龍」再託真實姓名、年籍資料均不詳、綽號為「猴子」之成年男子幫忙，「猴子」遂找 楊上平 （由原審法院另行通緝、審結）參與，楊上平則找友人 林東毅 （經原審法院另以簡易判決處刑）、乙○○共同為之，而分別為下列行為：
㈠甲○○、楊上平、黃振輝、「恐龍」、「猴子」共同基於毀損
他人物品、散布猥褻影像、散布文字誹謗、散布竊錄之身體隱私部位內容之犯意聯絡，由黃振輝先以telegram通訊軟體，傳送張貼有黃振輝未經丁○○同意，於不詳時間，在黃振輝位於香港地區不詳住處所拍攝之丁○○私密部位照片，且其上亦載有「RIBBON老闆娘Yvette（即丁○○）三P實錄合集」、「全臺發行」、「全集請看」、「尋人欠債還錢，渣男丙○○一傢及渣女Yvette丁○○，男的黑心錢綠帽常戴，女的做婊仔騙錢兄弟」、「RIBBXN燒肉店黑心夫婦」等文字之2種排版傳單電子檔予甲○○，甲○○再以不詳方式列印數份，後於110年1月27日晚間某時，將上開傳單、向其友 熊雅蓁 （無證據證明其有犯意聯絡）借用供拍照存證所用之iPhone手機（下稱存證手機）先寄放於 熊雅蓁斯 時位於臺中市○○區○○路0段000○00號現居地社區管理室（下稱本案管理室），再指示「猴子」前往該處領取，「猴子」、楊上平與林東毅（林東毅此部分涉犯毀損等罪嫌，經檢察官另為不起訴處分）遂於同日晚間，從桃園一起駕車前往本案管理室領取上開傳單及存證手機，於同年月28日凌晨4時30分許，再換乘計程車前往「醴本燒肉」附近，由楊上平下車步行前往「醴本燒肉」，持擊破器（未扣案）砸破「醴本燒肉」玻璃，足生損害於丙○○、丁○○，楊上平接續將刊登有丁○○私密照片及上開文字之傳單灑在店門口附近，以此方式散布竊錄他人身體隱私部位內容及散布猥褻影像，並以此等不名譽之事傳述、指摘丁○○、丙○○，足以貶損丁○○、丙○○之名譽。楊上平完成上開行為後，持存證手機拍照記錄，再與「猴子」會合，楊上平、「猴子」、林東毅再換乘計程車至一中街附近巷弄，三人變裝完畢後，再換搭計程車前往全家便利商店與甲○○會合，由「猴子」將剩餘之傳單、存證手機交還予甲○○，「猴子」、楊上平、林東毅再返回本案管理室，共同驅車返回桃園，其後「猴子」因此取得報酬新臺幣（下同）5萬元，楊上平則自「猴子」取得1萬元報酬。
㈡甲○○、楊上平、乙○○、黃振輝、「恐龍」、「猴子」共同基
於毀損他人物品、散布猥褻影像、散布文字誹謗、散布竊錄之身體隱私部位內容之犯意聯絡，甲○○先於110年2月6日凌晨2時13分許前某時，將上開傳單、存證手機先寄放於本案管理室，再將此事告知「猴子」，由「猴子」通知楊上平前往領取，楊上平遂於同日凌晨2時13分許，前往本案管理室領取上開傳單及存證手機，再於同日凌晨3時15分許，由楊上平駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，搭載乙○○前往「醴本燒肉」，由楊上平、乙○○在該處鐵柵欄外張貼上開傳單，由乙○○在旁把風及持手機錄影、拍照，接續於同日凌晨3時47分許，楊上平駕駛上開自用小客車搭載乙○○前往「燒肉風間」，由楊上平、乙○○張貼上開傳單，由楊上平持擊破器（未扣案）砸破玻璃，足生損害於丙○○、丁○○，並由乙○○在旁把風及持手機錄影、拍照，其等即以此方式散布竊錄他人身體隱私部位內容及散布猥褻影像，並以此等不名譽之事傳述、指摘丁○○、丙○○，足以貶損丁○○、丙○○之名譽。其後楊上平駕駛上開自用小客車搭載乙○○返回本案管理室，將存證手機及剩餘之傳單交還予甲○○。事後「猴子」因此取得報酬6萬元，楊上平由「猴子」處取得2萬5000元作為報酬，楊上平則將其中2000元分予乙○○作為報酬。
㈢嗣經丁○○、丙○○報警處理，並由「燒肉風間」店內人員提出
在現場尋獲如附表一編號2所示之傳單供警查扣，另經警調閱「燒肉風間」、「醴本燒肉」路口及沿線監視器畫面，始循線查獲上情（甲○○另於110年2月7日凌晨共同犯毀損他人物品罪犯行部分【即原判決犯罪事實欄一之㈢部分】，未據上訴，詳如後述本件審判範圍之說明）。
二、案經丙○○、丁○○訴由臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本件審判範圍原審判決後，檢察官就原審判決中，應經合議庭審理而由受命法官行獨任程序審理並為判決部分（參檢察官上訴書理由一之㈠、㈡所述，原判決犯罪事實欄一之㈠、㈡，被告甲○○、乙○○被訴犯刑法第235條第1項之散布猥褻影像罪等罪部分），其餘部分則未據提起上訴，依刑事訴訟法第348條第1項規定，原判決犯罪事實欄一之㈢部分（即被告甲○○被訴於110年2月7日凌晨共同犯刑法第354條之毀損他人物品罪部分），不在本案上訴範圍內，合先敘明。
貳、證據能力方面
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容許作為證據（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度台上字第2093號判決意旨參照）。查，本案經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，檢察官、被告乙○○於本院審理時（被告甲○○於本院審理時未到庭，惟於原審審理時並不爭執相關證據之證據能力），對於證據能力均未聲明異議，本院審酌後認為該等證據並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，自得作為判斷之依據。
㈡按刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之
言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。查，本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法亦得作為判斷之依據。
參、實體方面
一、認定犯罪事實之理由及證據㈠被告甲○○部分
被告甲○○經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，惟上揭犯事實，業據被告甲○○於原審審理時坦承不諱，核與證人即同案被告楊上平（下僅稱其等姓名）、被告乙○○；證人即告訴人丙○○、丁○○；證人 宋阿星 、 林昌統 、 陳冠伯 、 王健青 、熊雅蓁、 吳信彥 之證述大致相符，並有警方110年1月29日偵查報告（110年1月28日醴本燒肉）、監視器錄影畫面翻拍照片（110年1月28日醴本燒肉）、宋阿星手繪110年1月28日凌晨載客路線圖、監視器錄影畫面翻拍照片（110年1月28日4時56分、育才南街往一中街）、0128專案時序表（110年1月28日醴本燒肉-監視器錄影畫面翻拍照片及狀況說明）、車牌號碼000-0000號110年1月28日車行紀錄軌跡及監視器錄影畫面翻拍照片、車牌號碼000-0000號車輛詳細資料報表、臺中市政府警察局第一分局110年2月8日調取通聯紀錄偵查報告（110年1月9日、28日醴本燒肉）、000-0000號自小客車車主雷峮頔臉書網頁、0206專案時序表（110年2月6日醴本燒肉-監視器錄影畫面翻拍照片及狀況說明）、110年1月28日監視器錄影畫面翻拍照片、被告甲○○手機門號0000-000000號110年1月28日網路IP歷程紀錄、臺中市政府警察局第一分局110年2月9日偵辦『0109』『0128』『0206』專案偵查報告、「醴本燒肉」現場照片、本案傳單〔①記載有「Ribbon老闆娘Yvette三P實錄合集」、「全臺發行」、「全集請看」傳單（第293頁）、②記載有「尋人欠債還錢，渣男丙○○一傢及渣女Yvette丁○○，男的黑心錢綠帽常戴，女的做婊仔騙錢兄弟」、「RIBBXN燒肉店黑心夫婦」傳單（第295頁）〕、臉書暱稱「Rich
Dicker」之人在臉書社團「渣男渣女爆料公布團」發布之網頁資料、臉書暱稱「MaiThou」之人在臉書粉絲專頁「Ribbon醴本韓國正統燒肉」發布之網頁資料、社群網站個人網頁資料、共犯黃振輝與被告甲○○通訊軟體對話紀錄翻拍照片、臉書暱稱「HaTien」個人臉書網頁及在臉書粉絲專頁「Ribbon醴本韓國正統燒肉」發布之網頁資料、被告甲○○110年1月28日便利商店監視器錄影畫面翻拍照片與被告甲○○臉書照片比對、0128砸窗案犯嫌楊上平時序表（110年1月28日醴本燒肉店-監視器錄影畫面翻拍照片及狀況說明）、被告甲○○110年1月25日、110年1月28日時序表（監視器錄影畫面翻拍照片）、車牌號碼000-0000號、000-0000號車行紀錄及監視器錄影畫面翻拍照片（參他卷一第83至87、97、107、115、123至139、141、145、182至186、187至190、192至198、199至221、218、233至251、255、293至295、297至325、32
7、329至333、335、339至341、337、349至351、405至429、431至481、485至495頁）、被告甲○○電話號碼0000-000000號通聯調閱查詢單、0206砸窗案時序表（110年2月6日燒肉風間）監視器錄影畫面翻拍照片、「燒肉風間」員警蒐證照片、丁○○110年2月18日庭呈與黃振輝通訊軟體對話紀錄手機翻拍照片、監視器錄影畫面翻拍照片（參他卷二第3至23、25至29、35至37、219至221、307至315頁）、0128專案一覽表-110年1月28日醴本燒肉、0206專案一覽表-110年2月6日醴本燒肉、熊雅蓁與被告甲○○通訊軟體微信對話紀錄手機翻拍照片及錄音譯文、寓上逢甲110年2月6日物品/現金寄放登記表、寓上逢甲110年2月6日監視器錄影畫面翻拍照片、警方110年2月26日偵辦『0109』『0128』『0206』專案偵查報告（參他卷三第23至113、115至151、169至191、193、195至199、205至227頁）、指認人甲○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表及真實姓名對照表、被告甲○○手機翻拍照片（參警卷第45至51、131至145頁）、被告甲○○通訊軟體微信對話紀錄手機翻拍照片（參偵卷一第219至359頁）、丙○○與電話號碼0000-000000號110年2月26日之通訊譯文、警方110年2月20日職務報告、燒肉風間110年2月6日監視器錄影畫面翻拍照片、現場照片、燒肉風間110年2月6日涉案車輛及涉嫌人犯案路線圖、燒肉風間110年2月7日涉案車輛及涉嫌人犯案路線圖（參偵卷二第133、135、189至213、237、239頁）、電話號碼0000-000000號通聯調閱查詢單（參偵卷四第119至121頁）附卷可查，復有如附表一編號2、附表二編號1等物扣案可憑，足認被告甲○○之自白與事實相符，堪以採信。
㈡被告乙○○部分
訊據被告乙○○固對事實欄所載之事實不爭執，惟否認散布竊錄之身體隱私部位內容罪及散布猥褻影像罪，辯稱：我當日看到的傳單上沒有猥褻內容，我只有看到「欠債還錢」的文字等語。經查：
1.被告乙○○於事實欄一之㈡所示時間，與楊上平至「醴本燒肉」、「燒肉風間」，見楊上平砸玻璃、灑傳單，並配合楊上平指示，張貼傳單在玻璃上，及持手機在現場錄影等情，業據被告乙○○坦承不諱（參偵卷三第387頁，原審卷第221、222頁），核與楊上平於警詢及偵訊時之證述內容大致相符，並有0206專案時序表（110年2月6日醴本燒肉-監視器錄影畫面翻拍照片及狀況說明）（參他卷一第192至198頁）、0206專案一覽表-110年2月6日醴本燒肉（參他卷三第115至151頁），自堪認定。
2.被告乙○○雖否認散布竊錄之身體隱私部位內容罪及散布猥褻影像罪，並以前詞置辯。然查，楊上平於偵訊時證稱：我跟乙○○是開乙○○的車從桃園來臺中的，我們是110年2月6日晚上9點到10點間從桃園出發，先到臺中中美街附近接「猴子」，車子又開到逢甲社區的管理室拿手機跟傳單，是哪張傳單我認不出來，沒有很多張，手機是同一支I5手機，接著我們開車到中美街「醴本燒肉」，車子就停在那附近，我跟乙○○下車走路過去，「猴子」在車上，我跟乙○○去貼傳單在鐵柵欄上，後來我們去公益路的「燒肉風間」貼傳單、砸玻璃，我們先一起貼傳單在玻璃上，由我用擊破器砸玻璃，本次「醴本燒肉」、「燒肉風間」都是由乙○○拍照、錄影等語（參偵卷三第292頁），可知被告乙○○與楊上平於110年2月6日在「醴本燒肉」、「燒肉風間」所張貼之傳單，係楊上平與被告乙○○先至被告甲○○所居住之社區管理室所拿取。而同案被告甲○○拿給楊上平至「醴本燒肉」、「燒肉風間」張貼之傳單，僅有他卷一第293、295頁所示2份傳單，此經被告甲○○於原審準備程序時陳述明確（參原審卷一第243頁）。而觀諸他卷一第293、295頁所示2份傳單，其上分別有「RIBBON老闆娘Yvette（即丁○○）三P實錄合集」、「全臺發行」、「全集請看」、「尋人欠債還錢，渣男丙○○一傢及渣女Yvette丁○○，男的黑心錢綠帽常戴，女的做婊仔騙錢兄弟」、「RIBBXN燒肉店黑心夫婦」等文字，且均有女性裸露隱私部位之照片，足見被告乙○○與楊上平一同張貼之傳單，內容含有他人身體隱私部位內容及猥褻影像。又依被告乙○○於偵訊時自承：我跟楊上平用走的到「醴本燒肉」，他拿傳單給我，說要貼在外圍，我們離開「醴本燒肉」後先回到車子，再開我的車到「燒肉風間」，我跟楊上平下車貼傳單，貼好後，楊上平拿出手機叫我錄，他就開始砸玻璃等語（參偵卷三第387頁），可知被告乙○○在現場不僅有接過同案被告楊上平所給之傳單，也有跟同案被告楊上平一起張貼傳單，且其已自承看到傳單上有「欠債還錢」之文字，可見被告乙○○已確實有看到傳單內容，則其推諉辯稱不知傳單內容有他人身體隱私部位內容及猥褻影像，難以採信。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告甲○○、乙○○上開各犯行，均堪以認定，皆應依法論科。
三、論罪理由㈠按刑法第235條第1項所謂「猥褻」，乃指客觀上足以刺激或
滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院釋字第617號解釋文可資參考）；又按刑法第235條第1項之供人觀覽猥褻物品罪，乃屬侵害社會法益之罪，係以散布或販賣或公然陳列或以他法供人觀覽猥褻物品為要件，其中散布乃散發傳布於公眾之意，考其立法目的，以此等行為，使猥褻物品流傳於社會公眾，足以助長淫風，破壞社會善良風俗，其可罰性甚為顯著，此與猥褻物品僅供己或僅供極少數特定人觀覽，未達危害社會秩序而屬個人自由權限範疇之情形有別，故設刑罰規定，以資禁制；再按刑法第315條之2第3項散布竊錄內容罪之規範目的在保護個人隱私權，身體隱私部位當屬個人隱私權之核心範圍，苟揭露予他人觀看，自足以對隱私權人之人格法益造成重大侵害，而其「散布」係指散發分布於眾，使其擴散之舉。經查，觀諸卷附本案傳單上之照片，內容為告訴人全裸平躺之照片，客觀上顯屬足以刺激或滿足他人性慾，並引起普通一般人羞恥心及厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會風化，堪認確屬「猥褻」之影像無訛，被告甲○○就事實欄一之㈠、㈡委託楊上平散布或張貼傳單，被告乙○○就事實欄一之㈡與楊上平共同將上開傳單張貼在告訴人經營之店面，均屬將該猥褻影像置於特定多數人得以共見共聞之狀態，除社會善良風俗因此遭到破壞，告訴人之隱私權業已遭受嚴重侵害。
㈡按刑法上誹謗罪之構成要件，係行為人主觀上具有散布於眾
之意圖及誹謗之故意，且客觀上指摘或傳述者，屬於足以損害他人名譽之具體事件。再按所謂「散布於眾」，係指散布於不特定人或多數人，使大眾得以知悉其內容而言，即行為人向不特定人或多數人散布指摘足以毀他人名譽之事，始克相當；而解釋「多數人」係包括特定之多數人在內，至其人數應視立法意旨及實際情形已否達散布於眾之程度而定。又按對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰，但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限，刑法第310條第3項定有明文。經查，本案傳單上所載文字，均為足以損害他人名譽之具體事件，自構成「誹謗」之要件；而由被告甲○○就事實欄一之㈠、㈡委託楊上平散布或張貼傳單，被告乙○○就事實欄一之㈡與楊上平共同將上開傳單張貼在告訴人經營之店面，足證其等均有「散布於眾之意圖」；又因誹謗內容涉及私德而與公共利益無關，被告甲○○、乙○○自均無從主張不罰。㈢關於事實欄一之㈠、㈡所載「醴本燒肉」或「燒肉風間」店面
玻璃遭砸破等節，業據證人即告訴人丁○○於偵訊時指訴明確（參他卷二第138、139頁），並有前述之監視器畫面翻拍照片及現場照片在卷可佐，足認被告甲○○就事實欄一之㈠、㈡；被告乙○○就事實欄一之㈡均已構成毀損他人物品罪。
㈣核被告甲○○如事實欄一之㈠、㈡所為、被告乙○○如事實欄一之㈡
所為，均係犯刑法第235條第1項之散布猥褻影像罪、同法第310條第2項之散布文字誹謗罪、同法第315條之2第3項之散布竊錄之身體隱私部位內容罪、同法第354條之毀損他人物品罪。
㈤起訴書雖記載被告甲○○、乙○○係涉犯刑法第315條之2「第2項
」之罪，然由起訴書犯罪事實欄之記載及檢察官於原審審理時當庭所述（參原審卷二第35頁），公訴意旨應係認為被告甲○○、乙○○所為已達散布竊錄之身體隱私部位內容之程度，堪認起訴書就被告甲○○、乙○○所犯法條項次部分應屬誤載，復經法院告知其等亦可能涉犯刑法第315條之2「第3項」之罪，爰逕予更正法條項次。
㈥被告甲○○就事實欄一之㈠、㈡部分，分別與附表八共犯範圍欄
所示之人；被告乙○○就事實欄一之㈡部分，與附表八編號2共犯範圍欄所示之人，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈦被告甲○○就事實欄一之㈠、㈡部分、被告乙○○就事實欄一之㈡部
分，均係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，各從一重依刑法第315條之2第3項之散布竊錄之身體隱私部位內容罪處斷。
㈧被告甲○○就犯罪事實欄一之㈠、㈡所示2次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、撤銷改判理由㈠原審審理後，認被告甲○○、乙○○二人上開犯行事證明確，予
以論罪科刑，固非無見；惟按除簡式審判程序、簡易程序及第376條第1款、第2款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第284條之1定有明文。本件原審法院就事實欄一之㈠、㈡部分論處被告甲○○、乙○○所犯刑法第315條之2散布竊錄之身體隱私部位內容罪，其最重本刑為有期徒刑5年，非屬刑事訴訟法第376條第1款、第2款所列之罪之案件；審判長未曾依刑事訴訟法第273條之1規定，裁定進行簡式審判程序；或有刑事訴訟法第449條因檢察官聲請以簡易判決處刑；或因被告自白犯罪，由法院逕以簡易判決處刑之情形。依首揭規定，自應行合議審判。惟原審法院於111年4月26日審判期日，並未採行合議制，而僅由法官田雅心一人獨任審判，並逕予辯論終結，有當日審判筆錄在卷足憑，其法院之組織顯不合法，依刑事訴訟法第379條第1款之規定，其判決當然違背法令。檢察官提起上訴，指摘原判決犯罪事實欄一之㈠、㈡部分，原審法院組織不合法，為有理由，自應由本院就此等部分及已失附麗之定應執行刑部分均撤銷改判。㈡爰審酌被告甲○○、乙○○無視法律對他人名譽權、隱私權、財
產權之保護，竟夥同本案共犯，將足以貶損告訴人人格、名譽之文字及竊錄之告訴人身體隱私部位之照片，散布或張貼於告訴人所經營之店面，嚴重侵害告訴人之名譽及隱私，並將告訴人店面之玻璃砸破，損壞告訴人之財產，可見被告甲○○、乙○○缺乏尊重他人人格、名譽、隱私及財產之法治觀念，其等所為實非可取；又考量被告甲○○於本案中係主導地位，被告乙○○則是隨同楊上平到現場犯案，其等之角色分工各有程度上不同，衡以被告甲○○犯後始終坦承犯行，被告乙○○則僅部分坦承犯行，其等犯後態度亦各有差異；暨參酌告訴人所陳述關於本案之意見，及被告甲○○另案（本院110年度上訴字第2134號，告訴人為丁○○）所被判處之刑度，兼衡被告甲○○、乙○○自陳之智識程度、家庭經濟狀況（參原審卷二第70頁，本院卷第115頁）等一切情狀後，就被告甲○○分別量處如附表八主文欄編號1、2所示之刑及均諭知易科罰金折算標準，就被告乙○○量處如附表八編號2主文欄所示之刑及諭知易科罰金折算標準。
㈢被告甲○○不為定應執行刑之說明
關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號刑事裁定意旨參照）。
因被告甲○○所犯如原判決犯罪事實欄一之㈢所示（即原判決附表八編號3部分）毀損他人物品犯行，未據檢察官及被告甲○○提出上訴，而本案為得上訴三審之罪，本院判決後仍得上訴而尚未確定，揆諸前揭說明，宜俟被告甲○○所犯各罪全部確定後，由檢察官聲請法院就被告甲○○分別確定之各犯行所處之刑，整體衡量被告甲○○所犯各罪時間、次數、惡性及對法益侵害之關聯性而為量刑裁定較能罰當其刑，爰不予定應執行刑，附此說明。
五、沒收部分㈠竊錄內容及猥褻物部分
按刑法第315條之1、第315條之2竊錄內容之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第315條之3定有明文。另按刑法第235條第1項、第2項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之，為刑法第235條第3項所明定，上開規定均為刑法第38條第2項之特別規定，自應優先適用。經查，扣案如附表一編號2所示之傳單，係由「燒肉風間」人員吳信彥在現場尋獲並於110年2月6日提供予警方扣案，其內容含有竊錄他人身體隱私部位內容及猥褻影像，應依上開規定，於被告甲○○、乙○○附表八編號2
主文項下均宣告沒收。㈡犯罪工具部分
按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。經查：
1.扣案如附表二編號1所示之手機（即起訴書A手機），為被告甲○○所有，並供其與共犯黃振輝、「猴子」等人聯絡使用之物，業經被告甲○○陳述明確（參偵卷三第392頁），應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
2.扣案如附表六編號5所示之手機（即起訴書B手機），為被告乙○○所有，並用以與楊上平聯絡使用，此經被告乙○○陳述明確（參原審卷一第222頁），應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
3.至如事實欄一㈠、㈡所示之擊破器（未扣案，樣式見偵卷四第403頁），雖均為本案犯罪所用之物，然卷內無證據證明為被告甲○○、乙○○所有，爰不在其等犯罪主文項下處理，附此敘明。
㈢犯罪所得部分
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項規定分別定有明文。經查：
1.被告甲○○供稱，黃振輝如果覺得要動作的話，會先跟我聯絡問價位，然後我再轉述去問「猴子」，「猴子」再跟我說價位後，我再跟黃振輝說報價，每次動手前「猴子」會先跟我要訂金並提供他的帳戶，然我再報價位給黃振輝，黃振輝再匯港幣給我，然後我再用港幣換成臺幣後，轉帳「猴子」，黃振輝說事成他們若離婚，他會給我一筆錢〈港幣15萬元〉，因為黃振輝知道我疫情沒有工作，然後小孩要上大學（參警卷第39、41頁），黃振輝答應我說他在菲律賓、澳門都有工作機會，可以介紹給我（參偵卷三第394頁）；據上足見，被告甲○○，於偵訊時供稱，黃振輝曾提供金錢，以支援執行砸玻璃、貼傳單之犯行，其曾給「猴子」報酬各為5萬元、6萬元、7萬元等語（參偵卷三第396頁），足見被告甲○○取得黃振輝所匯入其帳戶內之上開各筆金錢，乃係代黃振輝將港幣兌換為新臺幣後，用以支付委託「猴子」等人為本案各該犯行之報酬，被告甲○○於本案中實尚未取得任何報酬，此外亦無其他證據顯示，被告甲○○嗣已由黃振輝處再取得任何金錢，故本案難認被告甲○○因本案上揭各犯行有取得任何犯罪所得，爰不予宣告沒收。
2.被告乙○○自承於110年2月6日與楊上平一起貼傳單後，楊上平曾給予2000元等語（參偵卷三第388頁），是被告乙○○就如事實欄一之㈡之犯罪所得為2000元，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告乙○○雖於本院改稱，此部分已用於車輛加油及過路費等語，惟參酌最高法院110年度台上字第4159號關於犯罪所得之計算，不應扣除成本之判決意旨，自仍應全部予以沒收，附此敘明。
㈣其他扣案物部分
至其餘未經本院諭知沒收之扣案物，除附表四、五所示之物應於楊上平、林東毅部分處理外，其餘部分或為本案之證物，或與本案無關，復均非違禁物，亦非依法應予沒收之物，爰均不予宣告沒收。
六、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第235條第1項、第310條第2項、第315條之2第3項、第354條、第55條、第41條第1項前段、第235條第3項、第315條之3、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃芝瑋提起公訴，檢察官王宜璇提起上訴，檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國111年8月31日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官張智雄法官王鏗普以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官周巧屏中華民國111年8月31日附錄論罪科刑之法條中華民國刑法第235條第1項散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科9萬元以下罰金。
中華民國刑法第310條意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。
中華民國刑法第315條之2意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前條之行為者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而有前條第2款之行為者，亦同。
製造、散布、播送或販賣前二項或前條第2款竊錄之內容者，依第1項之規定處斷。
前三項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
附表一編號品名數量所有人扣押處所1木柄1支吳信彥臺中市○○區○○路0段00000號2宣傳單14張附表二編號品名數量所有人扣押處所1iPhone12（紅）門號0000-000000號IMEZ00000000000000（起訴書A手機）1支甲○○桃園市○○區○○路000號18樓2iPhone手機（金）無SIM卡1支3Samsung1支4iPhone5S（銀）無SIM卡IMEZ000000000000001支5牛仔外套1件6包包1個附表三編號品名數量所有人扣押處所1OPPO手機R17ProIMEZ00000000000000IMEZ000000000000001支甲○○桃園市○○區○○路000號B2停車場2粉色帽子1頂附表四編號品名數量所有人扣押處所1iPhone6S手機門號0000-000000號IMEZ000000000000001支楊上平桃園市○○區○○○街000號3F2台新銀行存簿1本附表五編號品名數量所有人扣押處所1iPhone手機門號0000-000000號IMEZ00000000000000（起訴書C手機）1支林東毅新北市○○區○○街00巷00號附表六編號品名數量所有人扣押處所1深藍色外套1件乙○○新北市○○區○○路0段000巷0號3樓2黑色帽T1件3黑色長運動褲1件4黑色運動鞋1雙5行動電話（含SIM卡）IMEZ00000000000000（起訴書B手機）1支附表七編號品名數量所有人扣押處所1蘋果牌手機（黑色）未含SIM卡IMEZ00000000000000（起訴書D手機）1支熊雅蓁臺中市○區○○路0段000號偵查隊附表八編號犯罪事實共犯範圍主文1如事實欄一之㈠甲○○楊上平黃振輝「恐龍」「猴子」甲○○共同犯散布竊錄之身體隱私部位內容罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號1所示之物均沒收。2如事實欄一之㈡甲○○楊上平乙○○黃振輝「恐龍」「猴子」甲○○共同犯散布竊錄之身體隱私部位內容罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號2、附表二編號1所示之物均沒收。乙○○共同犯散布竊錄之身體隱私部位內容罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號2、附表六編號5所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。