裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院92年上訴字第224號刑事判決
裁判日期：民國93年04月07日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決九十二年度上訴字第二二四號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 邱聰安 律師右上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺東地方法院九十二年度訴字第一五四號中華民國九十二年八月七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署九十二年度偵字第一三六七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，未遂；處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元；罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。緩刑伍年。
扣案之槍托護木壹支、短鐵管肆支、短銅管貳支、彈簧壹個、砂輪機壹台、鑿子叁支、鐵鎚壹支、電鑽貳台、斧頭壹支、長鐵管壹支沒收。
事實
一、甲○○基於製造可發射子彈具有殺力之槍枝之犯意，於民國（下同）九十一年十一月間，未經許可，在臺東縣○○鄉○○村○鄰○○路○○○巷十之一號住處，以木頭為槍托，鐵管為槍管，電鑽用於鑽洞，砂輪用於研磨，鑿子、斧頭及鐵鎚則用來雕刻槍柄等方式，著手製作槍枝，擬於製成後供打山豬使用。惟於九十二年一月十七日上午九時三十分許，在臺東縣○○鎮○○里○○路之農田旁，其正以鑿子修整槍托尚未組裝完成之際，即為警當場查獲，因而製造未遂。經警扣得其所有供製造槍枝之槍托護木一支、短鐵管四支、短銅管二支、彈簧一個、砂輪機一台、鑿子三支、鐵鎚一支、電鑽二台、斧頭一支、長鐵管一支等物，而查獲上情。
二、案經臺東縣警察局關山分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊之上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○○固不否認有於右揭時、地製造槍枝之事實，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：那支槍伊只是要觀賞用的，沒有什麼用途，伊也只有做這一次；而那些工具是伊要修理耕耘機，所以才會有那些工具；被查獲時，警察說要承認任何一項，不然不能回去，所以只好承認要打山豬；伊只有小學程度，一直都在種田云云。惟查：
（一）被告於警詢時供承：電鑽是用於木質槍炳鑽洞用，砂輪機是用於研磨木質槍柄，鑿子、斧頭及鐵鎚是用來雕刻槍柄，鐵管是用來製作槍管；我是因好奇想自己做看看能否成功，是於九十一年十一月底開始製作，平時有空閒時才製作，有時在家中或農田旁製作，如能製作完成我想到山上打山豬等語。其又於檢察官偵查中供稱：我只是想說，如果可做成，想到山上打山豬等語明確。足認被告製作槍枝之目的確係擬於製作完成後，用以打山豬等情無訛。雖被告於審理中翻異前供改稱：我是要做裝飾用的，我不會做槍枝，我當時早上就被帶到派出所，直到晚上才送到檢察署，我怕不能回家，就隨便講講是要打山豬云云。然觀其於偵查中檢察官訊問時尚自承警詢時所言係屬實在，而偵查中所言又與警詢時大致相符，若非確有其事，何以二次均供承倘若槍枝製作完成，想用以打山豬等語？堪認其於警詢及偵查中所言應屬實情。是被告嗣所辯槍枝係欲供裝飾使用云云，顯為卸責之詞，不足採信。被告既因好奇而著手製作槍枝，且擬於成功後用以打山豬，其主觀上有著手製造成具有殺傷力槍枝之認識，堪可認定。
（二）按刑法上之未遂犯，係謂已著手於犯罪行為之實行而未遂者而言；所稱著手，指行為人對於犯罪構成事實主觀有此認識，客觀上並有開始實行此一構成事實之表徵（行為）者，始稱相當。又製造槍砲彈藥刀械管制條例所稱之槍枝，應以能發射金屬或子彈，具有殺傷力者，始足當之，此觀者該條例第四條第一款之規定即明。是行為人基於製造具有殺傷力手槍之意思，著手於犯罪行為之實施（即著手製造手槍），若其結果未達具有殺傷力者，應屬未遂。若其並無發生結果之可能，即其行為實質上因無從製成手槍並無危險性，致構成要件無實現之可能，則屬不能未遂（最高法院七十四年度台上字第二五七０號、八十二年度台上字第二一一九號判決參照）。故該條例所稱之製造槍枝，其著手之前提係行為人主觀上有著手製造成具有殺傷力槍枝之認識，客觀上開始實行此一構成要件之行為而言，至於製造後是否具有殺傷力，則屬既、未遂認定之標準。被告主觀上有著手製造成具有殺傷力槍枝之認識，其又自承有著手製造槍枝之行為，已如前述。此外，並有內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書一份、現場照片八幀在卷可稽。復有當場查獲之槍托護木一支、短鐵管四支、短銅管二支、彈簧一個、砂輪機一台、鑿子三支、鐵鎚一支、電鑽二台、斧頭一支、長鐵管一支等物扣案可資佐證。被告前開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告犯行已堪認定。
二、核被告甲○○所為，未經許可，製造可發射子彈之槍枝，然尚未完成即為警查獲致未遂，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第五項、第一項之未經許可製造其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪。然查：
（一）按刑法第二十六條但書所謂不能發生犯罪之結果者，即學說上所謂之不能犯，在行為人方面，其惡性之表現雖與普通未遂犯初無異致，但在客觀上則有不能與可能發生結果之分，未可混為一談（最高法院七十年台上字第五七二三號判決參照）。又不能犯以行為不能發生犯罪之結果，又無危險為要件。有無危險，則應依客觀事實認定之，故已著手於犯罪行為之實行而不遂者，若其行為僅具有主觀之抽象危險，而在客觀事實上並無具體危險，致根本不能完成犯罪者，即應依該條但書規定減輕或免除其刑。槍砲彈藥刀械管制條例所稱之手槍，應以能發射金屬或子彈，具有殺傷力者，始足當之，此觀諸該條例第四條第一款之規定即明。是以行為人雖基於製造手槍之意思，著手於犯罪行為之實施（即著手製造手槍），若果其並無發生結果之可能，即其行為實質上因無從製成「手槍」並無危險性，致構成要件無實現之可能時，應屬不能未遂，而與普通未遂異其處罰（最高法院九十一年台上字第五八三二號判決、七十四年台上字第二五七０號判決參照）。
（二）本件經本院函請內政部警政署刑事警察局就案內所查扣之物品進行鑑定，結果為：屬於槍支之材料部分為木質槍柄壹枝、長鐵管壹枝、短鐵管肆枝、鋼管貳枝、彈簧壹個；上開物品尚欠缺扳機、擊錘、撞針或槍機結構，且亦未發現有適當之彈室或放置火藥、彈丸之位置，若僅以木質槍柄、長鐵管、短鐵管、鋼管及彈簧為零件，認無法製造成「可發射子彈具殺傷力之槍枝」等情，有該局復函附於本院卷可憑。則被告雖已著手於槍枝之製造，且主觀上有著手製造成具有殺傷力槍枝之認識，然依卷內查扣之物品經鑑定結果，所欠缺之零件或裝置均為製造槍枝所必備之重要部分，被告之行為實質上因無從製成具有殺傷力之「手槍」，構成要件無實現之可能。再參酌被告小學學歷、智識程度、以務農為業等生活經驗，並不具備製造槍枝之必要知識、經驗且沒有接受他人指導等，在客觀事實上並無具體危險，致根本不能完成犯罪，應屬不能犯。是被告選任之辯護人為被告辯護稱：被告僅國小畢業、務農，並不具備製造槍枝之必要知識、經驗；且沒有接受他人指導，其使用之工具亦非充足，對於自己是否能製成槍枝並無把握；被告只是因好奇想自己做看看能否成功，應無製造具有殺傷力之槍砲之能力，若有所犯，應屬不能犯等語，尚非無據。
（三）原審對被告論罪科刑，固非無見。惟被告所為，客觀事實上並無具體危險，根本不能完成犯罪，屬不能犯，應依刑法第二十六條但書，減輕或免除其刑。原審論以普通未遂，難謂妥適；被告據以上訴，為有理由，自應將原判決撤銷改判。爰審酌被告係因一時失慮而罹重典，且其製作槍枝之目的並非用以犯罪及危害治安，所生危害輕微、平日務農為業、智識程度不高、犯罪後態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑；並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。扣案之槍托護木一支、短鐵管四支、短銅管二支、彈簧一個、砂輪機一台、鑿子三支、鐵鎚一支、電鑽二台、斧頭一支、長鐵管一支；係被告供犯罪所用之物，且為其所有，業經被告供明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收之。
（四）末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑。其因一時失慮，偶罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，併予宣告緩刑五年，用啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第五項、第一項，刑法第十一條前段、第二十六條但書、第四十二條第二項、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。
中華民國九十三年四月七日
審判長法官吳鴻章
法官黃永祥法官林德盛右為正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀（須附繕本）。
書記官劉夢蕾中華民國九十三年四月七日附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第五項、第一項：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。