裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第749號刑事判決
裁判日期：民國99年06月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第749號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度審訴字第4035號中華民國99年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第5229號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國89年間因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第7024號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以90年度毒聲字第768號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年8月22日釋放出所（執行完畢日為91年2月7日），並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第191號為不起訴處分確定。又於94年間，因施用毒品案件，復經原審法院以95年度訴緝字第202號判處有期徒刑1年2月、6月確定，嗣經裁定減刑為有期徒刑7月、3月，並定應執行刑為有期徒刑9月，甫於96年
8月2日執行完畢。詎仍不知悔改，竟於98年8月6日18時許，在高雄縣○○鄉○○村○○街86之1號B棟1樓租屋處，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年8月6日18時40分許，因另案遭通緝，為警在上址緝獲，並隨後在上開高雄縣○○鄉○○村○○街86之1號B棟1樓租屋處扣甫施用後之第一級毒品海洛因1包（驗前淨重0.10
8公克、驗後淨重0.098公克）始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於本院審判期日就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，經本院依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。又本件卷內之物證、書證等證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敘明。
貳、實體上認定
一、訊據被告甲○○對上揭時、地施用第一級毒品之事實，已於本院審理中坦承不諱（本院卷33頁反面），並有第一級毒品海洛因1包扣案可憑，且其於查獲時為警所採驗之尿液，分別送往高雄市立凱旋醫院以GC/MS方法（氣相層析/質譜儀法）檢驗，結果確呈第一級毒品海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院98年8月24日濫用藥物尿液檢驗報告、毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表（尿液代碼C98378）1份附卷可稽；另扣案之白色粉末袋1包，確係第一級毒品海洛因（驗前淨重0.108公克、驗後淨重0.098公克），此亦有高雄市立凱旋醫院98年9月15日濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參，足認被告上開自白核與事證相符，自得為認定被告施用第一級毒品之依據。又被告曾受如事實欄所載之觀察、勒戒及強制戒治處分執行完畢後5年內，再犯施用毒品罪且經執行完畢，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表各
1份在卷可按。按毒品危害防制條例第20條、第23條於93年
1月9日修正施行後，將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」3種，其立法理由謂：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決議參照）。從而，被告於前開初犯觀察、勒戒及強制戒治處分執行完畢釋放後「五年內再犯」施用毒品罪，並經依法追訴處罰執行完畢，而本件被告再度施用毒品犯行，已不合於「五年後再犯」之規定，揆諸前揭說明即應依毒品危害防制條例第10條加以處罰。故本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告曾於94年間，因施用毒品案件，經原審以95年度訴緝字第202號判處有期徒刑1年2月、6月確定，嗣經裁定減刑為有期徒刑7月、3月，並定應執行刑為有期徒刑9月，於96年8月2日執行完畢，有前開前案紀錄表可按，其於該徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件法定刑均為有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑。又按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。刑法第62條固定有明文。又刑法第62條所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；而所知之人犯，亦僅須「有確切之根據」，可為「合理之懷疑」，即屬【犯罪業已發覺】，並不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要。（最高法院72年台上字第641號判例及96年度台上字第5877號判決參照）。換言之，偵查犯罪職權之公務員對其所鎖定之嫌犯是否符合自首要件，若客觀上已有「確切之根據」，進而產生主觀上「合理之懷疑」後，因而查獲被告，則被告即難認已符合自首要件，此為當然之解釋。本件查獲之警員乙○○於本院審理時已證稱：是被告（因施用毒品案）被通緝，我們埋伏在她住處的附近，看到她要騎機車，我們就上前逮捕，我們有要被告把機車的置物箱打開，就看到塑膠袋裡面有注射過的針筒等語（本院卷34頁反面），足見當時警方因被告涉毒品案而經通緝後，於案發當時發現被告行蹤後，復由現場所騎之機車置物箱內有注射針筒，故客觀上應已有「確切之根據」，故主觀上亦已產生「合理之懷疑」被告仍有再施用海洛因之犯行等情，已甚明確，故縱令被告事後主動告警方其租處海洛因所藏放之位置，亦難認已符合刑法第62條自首要件。
三、原審認被告罪證明確，因而適用應依刑事訴訟法第273條之
1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項之規定，並審酌被告前因施用毒品案件，迭經觀察、勒戒、強制戒治及法院科刑判決後，竟再為本件犯行，足見其惡習已深，且戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，自屬可議；惟念其於犯後態度良好，並能坦承犯行及施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低等一切情狀，爰量處有期徒刑9月，並敘明扣案之海洛因應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收，其認事用法並無不合，量刑亦稱妥當，檢察官上訴意旨則認被告應符合刑法第62條自首要件，而指摘原判決不當，則無理由，應予駁回。
參、另被告被訴於98年8月6日18時犯施用第二級毒品1次及於同年9月17日15時許，分別施用第一級毒品海洛因及第二毒品甲基安非他命各1次，均經原審法院各判處有期徒刑4月、9月及4月部分，檢察官及被告均未上訴，故不另論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第273條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國99年6月17日
刑事第十庭審判長法官陳中和
法官林水城法官李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年6月17日
書記官周青玉附錄本判決論罪科刑適用法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑